裁判字號：最高法院94年台非字第57號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第五七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年十一月二十六日第一審確定判決（九十二年度簡字第四一七六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第二六八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而案件之起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，同法第三百零三條第一款亦定有明文。次按（民國）九十二年七月九日修正前之毒品危害防制條例第二十條第三項規定：第一次犯同法第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。是以，八十七年五月二十日修正施行之毒品危害防制條例，針對五年內第二次施用毒品犯行之人，先採取行政處遇（觀察勒戒）加以治療，倘執行後有繼續施用之傾向者，方另行起訴，而非遽以刑法相繩，此亦為該條例第十條施用毒品罪之法定追訴要件，倘與此要件不符者，要屬案件起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，合先敘明。查本件原確定判決以被告甲○○基於概括犯意，自不詳時間起至九十年四月十一日再度施用毒品，連續在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣為警查獲，認違反毒品危害防制條例第十條第二項規定而判處有期徒刑三月，並於九十三年三月十一日執行完畢。然查，被告曾於八十八年十二月因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒執行完畢後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十九日為不起訴處分確定，有不起訴處分書、全國刑案資料查註表可參。乃原審未查明其前案資料及執行情形，竟以（未審酌）被告係於不詳時間起至九十年四月十一日再度施用毒品，係於前不起訴處分後五年內所犯，依法應再聲請觀察勒戒，不能以刑罰處斷等情，即依毒品危害防制條例第十條規定判處有期徒刑三月，未依法諭知不受理判決，揆諸前開規定，自有判決適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按關於施用毒品者之訴追程序，九十二年七月九日修正公布（九十三年一月九日施行）前之毒品危害防制條例（下稱修正前毒品危害防制條例），對於第一次初犯施用毒品者，規定應送觀察、勒戒，如無繼續施用毒品傾向，應予釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；如有繼續施用毒品傾向者，應送強制戒治，強制戒治期滿，仍應為不起訴處分或不付審理之裁定。但對於五年內再犯者，如其初犯經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向而未經強制戒治者，則仍應送觀察、勒戒，若無繼續施用毒品傾向，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，如有繼續施用毒品傾向，應送強制戒治，並依法追訴或裁定交付審理；倘其初犯時曾經強制戒治，則不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴，此觀修正前毒品危害防制條例第二十條第三項前段、第二十三條第二項前段規定自明。本件原判決認定被告甲○○於八十八年間，因施用第二級毒品安非他命，經原審法院以八十八年度毒聲字第九三七九號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第二八三三號為不起訴處分；嗣被告於上開不起訴處分確定後，又於五年內之九十年四月十一日經警採尿送驗而查獲其再有連續施用安非他命，並移送同檢察署檢察官，經該署檢察官聲請原審法院將被告以九十年度毒聲字第五一○一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同法院以九十年度毒聲字第六○五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十一年四月十日以九十一年度毒聲字第一九二五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；惟被告於保護管束期間再度施用毒品，檢察官乃聲請原審法院以九十一年度毒聲字第五五三七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年六月十四日期滿（以上裁定、聲請及執行等資料，見毒偵字第二六八四號卷第十四頁以下），檢察官並於九十二年九月三十日以被告連續施用第二級毒品，向原審法院聲請簡易判決處刑（九十年度毒偵字第二六八四號），於同年十月十四日繫屬於原審法院，該追訴程序核諸修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，並無不合法之情形，原審法院因而從實體上論處被告連續施用第二級毒品之罪刑（九十二年度簡字第四一七六號）。經核原判決對被告為實體判決，並無適用法則不當之違法。非常上訴意旨漏未審酌被告前揭再犯經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經施以強制戒治程序之過程，誤以本件追訴程序為不合法，原審法院應為不受理判決而不能為實體判決，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
Ｋ