裁判字號：最高法院94年台上字第1249號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：重傷害等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二四九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上列上訴人因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年四月十日第二審判決（九十年度上訴字第一０九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一０九、一一三、一三四、一四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告丙○○因不滿其女友遭乙○○性侵害，乃約乙○○談判，並囑其友人劉○君邀集其他人到場助勢，劉○君乃邀被告甲○○前往，甲○○另聯絡 吳俊賢 （通緝中）等人同往現場，民國八十九年六月十八日十五時四十分許，丙○○等見乙○○已在台中市○○路○段○○○號之撞球場旁等候，即過馬路至對面路邊，丙○○即手搭乙○○肩部至旁邊工地談判，一時氣憤，出手毆打乙○○，甲○○、吳俊賢二人見狀，即與丙○○共同基於傷害乙○○之犯意，徒手毆打乙○○，乙○○因重心不穩而倒地，甫欲爬起之時，甲○○竟自行以使乙○○頭部受重傷之犯意，自旁不詳人所有機車上拿起安全帽朝乙○○頭部重擊，乙○○不支倒地，乙○○因而受有左側頭皮水腫淤血及裂傷、頭部外傷併廣泛性軸突損傷。甲○○、丙○○、吳俊賢見乙○○倒地後，即中止傷害，相偕離去，乙○○經其友人撥一一九求援送醫急救，因腦部挫傷造成廣泛性軸突損傷及左側肢無力、人格改變等之傷害，經多次治療，語言功能方面已可清楚表達，平衡功能方面已可自行活動，不必他人扶助，左側肢體力量明顯進步，幸未造成重傷等情。因而撤銷第一審判決，改判被告丙○○共同傷害人之身體罪，被告甲○○使人受重傷未遂罪，固非無見。
惟查：（一）原審既認定被告甲○○前揭傷害乙○○之過程係分別基於普通傷害與重傷害之犯意，惟判決主文只論被告甲○○重傷害未遂罪，理由欄亦論被告甲○○應成立刑法第二百七十八條重傷未遂罪，但又認與被告丙○○之普通傷害罪為共同正犯，復未說明被告甲○○該二罪間有何關係，自有主文與事實、理由矛盾之違誤。（二）原判決事實欄記載：「……甲○○竟自行以使乙○○頭部受重傷之犯意，自旁不詳人所有機車上拿起安全帽朝乙○○頭部重擊，乙○○不支倒地，乙○○因而受有左側頭皮水腫淤血及裂傷、頭部外傷併廣泛性軸突損傷……送醫急救，因腦部挫傷造成廣泛性軸突損傷及左側肢無力、人格改變等之傷害，經多次治療，語言功能方面已可清楚表達，平衡功能方面已可自行活動，不必他人扶助，左側肢體力量明顯進步，幸未造成重傷」，似認乙○○前開傷勢係被告甲○○基於重傷害犯意所造成，惟原判決另認被告丙○○、甲○○與吳俊賢共同基於普通傷害之犯意毆打乙○○，而普通傷害罪為結果犯，以行為人有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，被告丙○○、甲○○普通傷害犯行，究竟造成乙○○何傷害？此關係是否構成刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，原判決未予明白認定，致本院無從為法律上之判斷，自仍有再詳加調查審究之必要。（三）原判決認定乙○○因腦部挫傷造成廣泛性軸突損傷及左側肢無力、人格改變等之傷害，並敘明經多次治療，語言功能方面已可清楚表達，平衡功能方面已可自行活動，不必他人扶助，左側肢體力量明顯進步，惟就人格改變之心理及精神等影響身體或健康方面，是否經治療後，亦未達重大不治或難治之傷害，則未見說明，亦有調查未盡之違誤。（四）刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間。原判決認定之事實若屬無誤，則被告甲○○基於重傷害之犯意，持安全帽朝乙○○頭部重擊，乙○○不支倒地，受有前開傷勢，經其友人送醫急救，幸未造成重傷害，顯見被告甲○○所為已造成重傷害之客觀危險，其未生重傷害之結果，乃為醫院急救所致，應屬障礙未遂，原判決認定為中止未遂，適用法則亦有不當。（五）共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。卷查被告丙○○於警詢中供稱：「我首先以徒手毆打乙○○左臉頰一拳，再以右腳踢其肚子，乙○○重心不穩倒地，剛要爬起來，甲○○便持建築工地建材朝乙○○後腦重擊，又拿一頂安全帽猛打乙○○頭部……我再次要毆打乙○○時，見其後腦及手肘有出血及紅腫現象，才又以腳踢他三下，便見乙○○四肢抖動，心跳快速，有休克現象，我們一夥便不再下手毆打乙○○」等語。被告甲○○亦於警詢中稱：「我也用手及安全帽打乙○○，致乙○○受傷倒地，丙○○亦用腳再打乙○○」等語。就乙○○遭被告甲○○以安全帽猛打頭部後，被告丙○○再用腳踢乙○○之過程所述相符，而被告丙○○與甲○○間本即有共同教訓乙○○之意，渠等並共同毆打乙○○，被告丙○○明知乙○○已遭甲○○毆打頭部，其猶再以腳踢乙○○，被告丙○○有無以甲○○傷害乙○○頭部之行為作為自己傷害乙○○行為之一部？能否謂被告丙○○無重傷害之犯意？殊堪推求，原審逕認被告丙○○無重傷害之犯意，殊嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告丙○○、甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十四日
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