裁判字號：最高法院94年台非字第54號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第五四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年四月二十六日第一審確定判決（九十三年度易字第八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第三六二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，如二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦分別定有明文，本件被告甲○○曾因竊盜案件，經台灣台中地方法院以八十九年度易字第四三○七號判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，嗣因被告於緩刑期內施用第一級毒品及第二級毒品，經台灣台中地方法院以九十年度訴字第二四一○號各判處有期徒刑八月，並定應執行有期徒刑一年三月確定，而該緩刑宣告亦於九十一年一月二十九日經裁定撤銷確定，被告上開四月及一年三月有期徒刑接續執行，於九十二年十月六日假釋出監，惟其刑期應至九十三年三月十一日始執行期滿，此有被告刑案資料查註表附原審之偵查卷可稽，被告於假釋中之九十二年十一月三日至九十三年三月二十七日間，再犯本件施用毒品罪，乃於假釋中更犯罪，並非受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯，且撤銷假釋，以假釋中更犯之罪，受有期徒刑以上刑之宣告為要件，原審對被告於假釋中所犯本件之罪，既判處有期徒刑，被告之假釋必須撤銷，其上開刑期應尚未執行完畢，其再犯罪，亦不合累犯要件，原判決論以累犯，並加重被告之刑，自有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。且該故意犯罪倘係在假釋中起訴，縱其判決確定已在假釋期滿之後，仍得於確定後六個月內，予以撤銷，既為同條二項所明定，於此情形，亦應認其前案有期徒刑尚未執行完畢，不能論以累犯。本件被告甲○○曾因竊盜案件，經原審法院於民國九十年二月十三日，以八十九年度易字第四三○七號判決處以有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，緩刑二年確定，嗣因被告於緩刑期內施用第一級毒品及第二級毒品，經同院於九十一年一月二十九日，以九十一年度撤緩字第一八號，撤銷緩刑之宣告確定。渠因上揭施用第一級毒品及第二級毒品犯行，復經該院於九十年十一月七日，以九十年度訴字第二四一○號判決分別論處罪刑，並定應執行有期徒刑一年三月確定。上開兩案所處有期徒刑四月及有期徒刑一年三月經接續執行，嗣於九十二年十月六日獲准假釋出監，惟其假釋期間應至九十三年二月二十日期滿，有卷附被告之刑案資料查註紀錄表可按。而本件檢察官九十二年十二月十二日九十二年度毒偵字第三六二一號起訴書，認被告係於九十二年十一月二十日當天或往前回溯四日內某時，施用第二級毒品安非他命。原判決事實則認被告係基於概括犯意，自九十二年十一月三日上午九時十五分許往前回溯九十六小時內起，至九十三年三月二十七日止，連續施用第二級毒品安非他命等情。是被告係於上開假釋期間，再犯本件連續施用第二級毒品罪甚明。而該案犯罪、起訴既係在上開假釋期間內，雖判決確定（九十三年五月十七日）已在假釋期滿之後，然依刑法第七十八條第二項規定，仍得於判決確定後六個月內撤銷該假釋，且法務部亦依該規定，於該判決確定六個月內之九十三年六月二十八日以法矯決字第○○○○○○○○○○號函，准予撤銷其假釋，並執行其殘刑有期徒刑四月十四日在案，有法務部上開函及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷足憑。依首揭說明，被告上開接續執行之徒刑應認尚未執行完畢，渠於前述假釋期內再犯本件連續施用第二級毒品罪，自不能論以累犯。原確定判決誤認被告上開假釋期滿未經撤銷，應以已執行論，乃認被告係於該案執行完畢後五年內再犯本件施用第二級毒品罪，而依累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第十條第二項（贅引同條例第二十三條第二項），刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，論處被告連續施用第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日），自有判決不適用法則之違誤。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十四日
Ｍ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。