裁判字號：最高法院94年台上字第1258號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二五八號
上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 張居德 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第六五七、一一七九號，九十年度少連偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之共同概括犯意，自民國八十九年十一月間某日起，至九十年一月十四日止，以甲○○所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在南投縣信義鄉○○巷○○○○○號，由乙○○將其自不詳途徑取得之海洛因粉末，交由甲○○販賣予徐○源施用，共計六次，每次價格為新台幣（下同）一千元、二千元及三千元不等，計販賣海洛因所得一萬五千元。嗣於九十年一月十五日上午零時四十五分許，經警在同鄉豐丘村十八重溪河堤工寮查獲甲○○，並扣得其所有供販賣海洛因使用之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ壹片）；再於同年三月十九日晚上十一時三十分許，在同縣○里鎮○○路○○○○○號查獲乙○○，並扣得 鄭某 所有之海洛因四包（驗餘淨重二十五點六九公克）等情。因而撤銷第一審就乙○○所為無罪及對甲○○所為科刑之判決，經適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，改判均論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠、原判決事實認定上訴人二人係於八十九年十一月間某日起，至九十年一月十四日止，由甲○○以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後六次售賣海洛因予徐○源施用等情。理由內則以甲○○於偵查中坦認確係徐○源打電話表示需要海洛因，伊就向「阿婆（按即乙○○）」講，「阿婆」將海洛因交伊送予 徐某 ，並向其收款，及證人徐○源於偵查中所稱伊係八十九年十一月開始向甲○○購買海洛因，最後一次係九十年一月十四日，伊都打電話予甲○○， 徐女 再拿毒品至伊家中，伊係以家中電話000000000號打到0000000000，係要買海洛因才打給徐女等語，資為認定上訴人二人確有本件售賣海洛因犯行論據之一。然觀諸徐○源住處之000000000號電話於八十九年十一月至九十年一月間之通聯紀錄所載，該電話與甲○○之0000000000號行動電話於八十九年十一月間，並無通聯情形，雙方最初之通聯紀錄係於同年十二月十五日（見一審卷第四十八頁至五十三頁）。似徵徐○源所稱於八十九年十一月間起，以上開通聯方式向甲○○購買海洛因之供詞，其真實性不無可疑。實情如何？對上訴人二人之利益有重大關係，自有調查之必要。原審對此未加調查、釐清，乃遽採其上開偵查中之供詞為上訴人二人科刑判決之基礎，尚嫌速斷。
㈡、原判決理由係以甲○○於警詢、偵查中所為不利之供詞，佐以乙○○於九十年三月十九日，在南投縣○里鎮○○里○○路○○○○○號經警查獲持有淨重達二十五點六九公克之四包海洛因，其數量已逾一般施用者所持有，因而為不利於乙○○之認定（見原判決第六頁）。而乙○○於警詢固坦承確有施用海洛因習性無訛，然所謂「一般施用海洛因者」，其持有何數量為宜？鄭某本身之施用量若干？是否與一般施用者無異？其持有上揭四包海洛因，如何得謂已逾一般施用者之持有數量？原判決理由俱未說明，乃以鄭某所持有海洛因數量逾越一般施用者所持有，而為對其不利之認定，尚嫌理由不備。㈢、原判決於理由內係以扣案甲○○之記事本雖有售賣毒品予綽號「 阿城 」、「 阿保 」、「 阿中 」、「 阿成 」、「阿弟」、「 阿偉 」等人之數量及價格之記載，然經勘驗結果，其上並未載有渠等本名及聯絡方法，無法查證渠等究係何人，無以佐證上訴人二人確有該部分犯行，因而就渠等被訴此部分販賣第一級毒品罪，說明不另為無罪諭知（見原判決第十一頁）。然甲○○於第一審勘驗該扣案記事本時，已指稱其中綽號「阿保（○）」者，係王○慶（見一審卷第三○九頁）。而王○慶於警詢亦坦認伊所施用之海洛因係向甲○○購得屬實（見少連偵卷第九頁背面）。此係對上訴人二人不利之證據，基於公平正義之維護，亦應依職權加以調查。原審對之未加調查、審酌，乃謂扣案甲○○記事本內所載購買毒品之人僅有綽號，不知其本名及聯絡方法，無從調查佐證，而為對上訴人二人有利之判斷，其證據調查職責亦嫌未盡。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人共同連續販賣第一級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十四日
Ａ