裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院101年易字第501號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：竊佔
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度易字第501號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李旺選任辯護人林世超律師上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2678號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告李旺意圖為自已不法之利益，自民國94年間起，擅自在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號 賴莊美玉 所有之土地上種植水果、蔬菜，並設置道路、花台、鋪設水泥與堆置廢土，共計竊佔賴莊美玉之土地面積達202.08平方公尺，因認被告涉犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號號判例均足資參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言，亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。本件既認公訴人所指被告關於竊佔之犯行不能成立，是被告雖對若干公訴人所提證據之證據能力有所質疑，然參諸上開判決意旨，其中有些證據或前後矛盾或前題假設有疑義等，凡此均得作為彈劾使用，以為本院形成心證之參考。
四、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人賴莊美玉、 賴榮振 於偵查中之證述及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之登記謄本、地籍圖、現場照片、本院民事簡易庭法官於101年6月29日至宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地履勘現場之勘驗筆錄與履勘時所拍攝之照片多張、宜蘭縣羅東地政事務所10
1年7月11日羅地測字第0000000000函附之土地複丈成果圖為其主要之論據。惟訊之被告固不否認有在賴莊美玉所有宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號之土地上種植水果、設置水泥道路，且不否認設置之花台有越界至賴莊美玉之土地上等情，然矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、1519地號之土地是伊所有，伊於75年間改建宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號上之建物，伊住處前方之柏油道路是宜蘭縣政府五結鄉公所鋪設的，已經鋪設很久了，詳細時間伊已經忘記了，不是伊鋪設的，於75年間伊蓋廠房的時候， 伊有 鋪設水泥道路，是先申請再鋪設，鋪設好的時間距離申請的時間約半年，約在75、76年間鋪設的，柏油道路比水泥道路還要早鋪設好，水泥砌磚花台是在房子蓋好的時間就做了，伊當時並不知道有越界，是被告告伊之後，經過地政機關到場測量，發現複丈成果圖C3的部分，有越界3.06平方公尺，伊才知道有越界，伊就立刻拆除該部分，現在都已經拆除完畢，關於種植果樹部分，伊在警局說是大約7、8年前種植的，但是伊回去問伊的太太 邱蘭瑛 之後，邱蘭瑛說伊應該有種10幾年了，伊去林務局申請航照圖來看，87年上面就有果樹，伊應該是在賴榮振填土後過2、3年或3、4年才種的，因為時間距離太久了，伊忘記開始種植的時間，而且種果樹要翻新，有時候果樹死掉會重種，所以伊才會弄錯一開始種的時間，賴莊美玉土地上面的廢土，是伊的哥哥 李清標 倒的，李清標是要種菜用的，伊現在也已經幫李清標清除完畢了，賴榮振在該土地上填土後，李清標約在87、88年間就在該處種植蔬菜，賴榮振有請李清標幫他管理土地，土地上有很多雜草，李清標才會在該土地上種菜、養雞，後來伊也有興趣，李清標就撥出1小塊地給伊種植蔬菜，伊大概也種了有10年，後來賴榮振說不能種，伊與李清標就沒有再種，伊並沒有要竊佔該土地之意思云云，辯護人則為被告辯護稱：關於傾倒廢土及種植蔬菜之部分，並非被告所為，而係被告之兄長李清標所為，柏油道路亦非被告所鋪設，係宜蘭縣政府五結鄉公所於67年間即鋪設，縱使鈞院民事庭對此認定柏油道路非屬既成道路，惟被告使用該已鋪設柏油路之土地通行，乃出於認知該柏油道路係既成道路，並無不法所有之意圖，而水泥道路部分，係被告為了廠房出入必要所鋪設，縱使不論鈞院民事庭對通行權之認定寬度為何，均為被告與賴莊美玉間民事糾紛，與被告是否有竊佔賴莊美玉土地鋪設道路之不法意圖無涉，至於花台部分，越界佔有使用土地不足1坪面積，係被告建屋時未對其土地作鑑界，以致不知有越界情事，並無竊佔之不法意圖，而依修正前刑法第80條第
1項第2款之規定，竊佔罪之追訴權時效應為10年，道路部分已存在超過10年，縱認有竊佔行為，亦已逾10年追訴期時效，被告於警詢及偵訊時雖供述種植果樹約為6、7年，然此係被告因時間久遠記憶不清而為錯誤之供述，被告於偵訊後申請航照圖確認，被告於87年間即有在賴莊美玉之土地上種植果樹，而證人 蔡汶格 、 張金鐘 、邱蘭瑛於鈞院審理時亦證述被告在該土地上種植果樹已有10來年之久，顯見被告種植果樹之行為已超過追訴權時效，應為免訴判決云云。經查：
㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○號地號土地，於68年5月4日分割
為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、367-2地號土地，於70年重測後，分別改編為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、1519號地號土地，宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號地號土地，於68年
6月21日分割為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號、367-3地號土地，於70年重測後，分別改編為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、1517號地號土地，宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、1519地號土地係被告所有，宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地係 張靜湄 所有，賴榮振於68年7月10日向被告之兄長李清標購買宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，並將土地登記在其太太賴莊美玉名下，此為被告所不否認，並據證人賴榮振於本院審理時證述：當時伊是向李清標購買宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，並將土地登記在伊的太太賴莊美玉名下，李清標當時是住舊房子，伊購買土地的時候，土地跟被告的房子是連在一起的，因為當初購買的時候，是1個地號，伊購買以後，由李清標再去分割成4個地號，因為伊沒有使用，沒有申請鑑界，當時土地使用很單純，前面沒有路，只有用來耕作，沒有做其他使用，購買土地之後，李清標說要在伊的土地上種植，伊說好，伊沒有跟李清標收租金，之後伊將亞洲教練場地土地上25,000平方公尺的土都移到這塊土地上，將整個宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號的土地墊高，李清標就不能耕作，101年3月間伊在該處申請要設置汽車教練班，要到該處會勘，所以伊才發現被告在伊的土地上面墊高了20、30公分的土，在上面種菜，伊不知道被告何時在伊的土地上堆置物品或是種植農作等情（見本院卷㈠第113頁至第121頁），復有土地登記第二類謄本、土地登記謄本、宜蘭縣羅東地政事務所101年11月9日羅地登字第0000000000號函各1份附卷 可佐 （見101年度他字第403號卷第2頁至第4頁、本院卷㈠第184頁背面至第211頁、第260頁至第272頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡於101年間賴莊美玉於本院民事簡易庭對被告及張靜湄提起
拆屋還地訴訟，經本院民事簡易庭法官至現場勘驗賴莊美玉所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，並囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量，結果為宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上有廢棄土堆（A1、A2）、柏油道路（B1）、水泥道路及空地（B2）、花圃及樹木（C1、C2）、水泥磚砌花台（C3）、大門口水泥空地（D），此有本院勘驗筆錄、宜蘭縣羅東地政事務所函文檢附之土地複丈成果圖各1份及現場照片附卷可佐（見本院卷㈠第65頁至第82頁）。
㈢本件首應審究者為上開勘驗結果中之廢棄土堆（A1、A2）、
水泥道路、空地（B2）、水泥磚砌花台（C3）及種植蔬菜、果樹是否為被告所堆置或設置：
⒈水泥道路及空地（B2）、水泥磚砌花台（C3）、種植果樹部分，被告於本院審理中均坦承係其所設置。
⒉關於廢棄土堆（A1、A2）及種植蔬菜之部分：被告於本院
審理時辯稱：賴榮振在該土地上填土後，李清標約在87、88年間就在該處種植蔬菜，賴榮振有請李清標幫他管理土地，土地上有很多雜草，李清標才會在該土地上種菜、養雞，後來伊也有興趣，李清標就撥出1小塊地給伊種植蔬菜等語，據證人李清標於本院審理時證述：之前有1名叫 林屈 來這裡賣木材，林屈跟伊的父親買土地，但因為林屈不是自耕農，所以將土地登記在伊的名下，後來賴榮振又向林屈買土地，由伊擔任出賣人，將土地移轉給賴榮振，之後賴榮振在10、20年前有在土地上填土，因為賴榮振在土地上填石頭，無法種植蔬菜，只能種果樹，所以伊才在該土地上鋪上一層土種菜，也有養雞，約有10、20坪，卷內照片上所拍的菜圃是伊種的，伊有在土地上倒土堆，本來想要種東西，後來案發後伊有叫被告將土載走，想說這樣事情就解決了等語（見本院卷㈠第246頁至第248頁背面），核與證人邱蘭瑛於本院審理時證述：宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上有種菜，是李清標種的，李清標應該有種菜20年了，賴榮振將土地填高後，李清標就開始種菜，土地未填高之前是田地，當時也是李清標在耕作的，於民事訴訟案件審理時，法官有去現場測量，發現上面有廢土，廢土是李清標叫人來倒的，因為李清標喜歡種菜，要將原來的菜圃弄大一點，李清標看到有人載廢土，就叫該人將廢土倒在該處，本來廢土是要種菜用，但是後來因為李清標得了肺癌，這幾個月惡化，就沒有種，之前李清標有將一小部分種菜的地給伊與被告種，種的時間應該也有超過10年等語（見本院卷㈠第253頁背面至第255頁背面），證人蔡汶格於本院審理時證述：伊有看到李清標在該土地上種菜過，但是詳細情形伊不清楚，伊以為是李清標與被告2人在上面種等語（見本院卷㈠第250頁背面），證人張金鐘於本院審理時證述：被告家對面的空地是李清標在上面種菜，李清標沒有整年都種，土地上的土堆不是廢土，是要種菜用的土，伊不知道是何人載來的等語相符（見本院卷㈠第251頁背面），足以認定該土地上堆置之土堆，係被告之兄長李清標所為，並非被告所為，而該土地上之菜圃絕大部分亦為李清標所種，被告僅有種植一小部分。
⒊柏油道路部分（B1）：據證人蔡汶格於本院審理時證述：
伊住在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號已經20、30年了，與被告住家距離不到100公尺，被告住家前面有1條水泥道路，被告房子建好沒有多久就有該條水泥道路，水泥道路旁的柏油道路很久前就已經有了，何時鋪設的伊不清楚，但是水泥道路與柏油路面是不同時間鋪設的，柏油路是先鋪設的，水泥路面是在被告房子蓋好之後才鋪設的等語（見本院卷㈠第249頁至第250頁背面），證人張金鐘於本院審理時證述：伊從出生就住在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號，被告家前面有1條柏油路面，鋪設時間很久了，被告住家前面有1條水泥道路，鋪設時間也是很久了，柏油路鋪設的時間比較久等語（見本院卷㈠第251頁至第252頁背面），證人邱蘭瑛於本院審理時證述：伊與被告從68、69年間結婚後就住在宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號，該處住宅及廠房是在75年蓋的，屋前的水泥道路是蓋廠房時一起鋪設的，水泥道路旁的柏油道路是鄉公所來鋪設的，時間很久了，印象中有20、30年了等語（見本院卷㈠第252頁至第255頁背面），顯見該柏油道路係被告住家於75年重修前即已鋪設；又經本院函詢宜蘭縣五結鄉公所，其回函稱「依據宜蘭縣政府101年9月17日府建管字第0000000000號函送旨揭地號毗鄰之中福段1517及1518地號建築線指示圖及67年12月10日林務局農林航空測量所所攝影之航照圖顯示該巷道早已存在。本案既經宜蘭縣政府於74年11月23日建都字第4773號及87年11月
4日建都字第0730號認定為現有巷道，因此該巷道當有本所負責管理維護之責任」等語，此有宜蘭縣五結鄉公所10
1年9月24日五鄉建字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷㈠第54頁至第57頁），足認該柏油道路係宜蘭縣五結鄉公所所設置，與被告無涉。
㈣本件被告竊佔被告所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地
種植果樹、蔬菜、設置水泥道路、水泥磚砌花台部分，是否罹於時效：
⒈按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以
後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院亦著有66年台上字第3118號判例意旨可資參照。因此，於竊佔土地後，於持續佔有之狀態中，在其所竊佔之範圍內，雖有變動該土地之使用狀態（如原種植農作物，變更為興建鐵皮倉庫），此乃係係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，並不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。
⒉關於設置水泥道路、水泥磚砌花台部分：據證人蔡汶格於
本院審理時證述：被告住家前面有1條水泥道路，被告房子建好沒有多久就有該條水泥道路，水泥道路旁的柏油道路很久前就已經有了，何時鋪設的伊不清楚，但是水泥道路與柏油路面是不同時間鋪設的，柏油路是先鋪設的，水泥路面是在被告房子蓋好之後才鋪設的等語（見本院卷㈠第249頁至第250頁背面），證人張金鐘於本院審理時證述：被告家前面有1條柏油路面，鋪設時間很久了，被告住家前面有1條水泥道路，鋪設時間也是很久了，柏油路鋪設的時間比較久等語（見本院卷㈠第251頁至第252頁背面），證人邱蘭瑛於本院審理時證述：宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號廠房及住家是在75年蓋的，屋前的水泥道路是蓋廠房時一起鋪設的，水泥道路旁的柏油道路是鄉公所來鋪設的，時間很久了，印象中有20、30年了等語（見本院卷㈠第253頁至第255頁背面），觀諸證人蔡汶格、張金鐘、邱蘭瑛均居住在該處數十年，對於該處道路鋪設之時間自應知悉，渠等證述被告住處前之水泥道路鋪設時間，自應可採；又參酌被告在其所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號、1519地號土地上興建建物時，即有將證人賴莊美玉所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地規劃出部分土地為其屋前道路一情，亦有 湯浣平 建築師事務所之建築圖2份附卷可參（見本院卷㈠第92頁至第93頁），另據宜蘭縣政府之回函，亦稱「…旨揭道路前經本府74年11月23日建都字第4773號及87年11月4日建都字第0730號函建築線指定在案，符合上開建築管理規則所稱之現有巷道，具有公用地役關係」等情，此有宜蘭縣政府101年10月22日府建城字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷㈡第20頁至第21頁），顯見被告所稱該水泥道路、水泥磚砌花台係其75年間興建宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○弄○○號住宅及廠房時鋪設無誤。
⒊關於種植果樹、蔬菜部分：
①證人賴榮振於本院審理時雖證述：大約10年前，伊開設
亞洲教練場，伊將教練場地土地上25,000平方公尺的土都移到這塊土地上，將整個宜蘭縣○○鄉○○段0000地號的土地墊高，李清標就不能耕作了，伊大約是在90、91年間跟李清標要回土地，李清標也將土地還給伊，填地之後，伊有到現場去看，土是整個填在伊所有的宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，伊去看的時候，沒有看到果樹及種菜，土地墊高之後，都是碎石、砂石及柏油，這些都是從伊的汽車教練場挖過來的，都是不能種菜的等情（見本院卷㈠第113頁至第121頁），惟據證人 鄭鴻銘 於本院審理時證述：賴榮振是伊的老闆，伊在亞洲教練場工作30多年，亞洲教練場原本在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號，於85年11、12月間，從209號要搬到
269號，所以把209號的廢土倒到中福段的土地上，廢土是柏油及級配，賴榮振叫伊在209號看車子將廢土挖出去，賴榮振說宜蘭縣○○鄉○○段那邊也有1部怪手，所以土載過去，那邊會有怪手處理，伊下班後再過去宜蘭縣○○鄉○○段看工人工作，伊記得分2次填土，約2個月內完成，中間有隔1小段時間，印象中在2、
3個月內完成等語（見本院卷㈠第336頁背面至第339頁背面），證人 吳冠儀 於本院審理時證述：伊是亞洲教練場的員工，已經工作23年了，亞洲教練場搬遷時，有將廢土倒在宜蘭縣五結鄉，倒廢土的時間約在85年11月中旬左右，於85年12月時有再倒1次，之後就沒有再倒土的情形等語（見本院卷㈠339頁背面至第341頁背面），證人 賴鈴邱 於本院審理時證述：伊在亞洲教練場工作25年，亞洲教練場搬到現在所在位置是在85年11月中時，伊後來有去找公文，確定挖級配的時間是在85年11月，90幾年間亞洲教練場才正式在新址營業，因為還要再蓋一些建築物，所以中間才有隔一段時間，當時清廢土時，縣政府說級配歸屬有問題，要停止挖，所以後來有發函給縣政府，於85年12月再挖1次，之後就沒有再挖了等語（見本院卷㈠第342頁至第342頁背面），足以認定證人賴榮振係於85年12月間，派人將亞洲教練場之級配載送至本案宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，而將該土地填高，證人賴榮振於本院審理時證述填土之時間為90年間，顯係因時間久遠，記憶錯誤。②又據證人李清標於本院審理時證述：被告在該土地上種
果樹已經10幾年了，賴榮振在該土地上填土，被告就在填土上種芭樂樹、香蕉樹，賴榮振在土地上填石頭，無法種蔬菜，只能種果樹，伊才會倒土在土地上種蔬菜等語（見本院卷㈠第246頁背面至第248頁背面），據證人蔡汶格於本院審理時證述：被告有在其住家對面的空地種芭樂樹及香蕉樹，時間應該有10年以上等語（見本院卷㈠第249頁至第250頁背面），證人張金鐘於本院審理時證述：被告有在住家對面空地種芭樂樹、橘子樹，時間已經很久了，種果樹是在填土之後種的，田地填土已經很久了，至少有10幾年，現在都已經砍掉了，只剩下雜草等語（見本院卷㈠第251頁至第252頁背面），證人邱蘭瑛於本院審理時證述：被告在住家前面的空地有種芭樂、木瓜、橘子之類的果樹，已經種了10幾年，應該有13、14年，是在土地填高之後種的，當時會種是因為賴榮振沒有管理土地，草長很高，也不知道如何聯絡賴榮振，所以才將雜草整理掉，除草後才想到在上面種果樹，而且種果樹後賴榮振來很多次也都沒跟伊、被告說什麼，之前李清標有將一小部分種菜的地給伊與被告種，種的時間應該也有超過10年等語（見本院卷㈠第253頁至第255頁背面），觀諸證人李清標、蔡汶格、張金鐘、邱蘭瑛與被告或證人賴榮振間均素無恩怨，當無虛偽陳述以偏頗被告或證人賴榮振之必要，渠等經本院告以偽證罪之處罰及命以具結後，證述之內容均相符，應具有相當之可信度；又參酌本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之航空照片，於該所所提供之90年11月5日航空照片中，賴莊美玉所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上明顯有樹木1排，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所101年9月14日農測資字第0000000000號函及所附之航空照片附卷可佐（見本院卷㈠第48頁至第50頁及卷外牛皮紙帶內之照片），顯見被告於90年11月5日拍攝空照圖前已在證人賴莊美玉所有之土地上種植果樹，而被告所供述在10年前已開始在該土地上種植小規模蔬菜等情，亦與證人邱蘭瑛所證述種植蔬菜也有超過10年等情相符，是被告於本院審理時辯稱：其在賴莊美玉之土地上種植果樹、蔬菜已有10幾年等情，應認屬實。
③而於被告竊佔行為完成後，刑法部分條文業經修正公布
，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。經查，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。…。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。…。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」本件被告所涉犯之刑法第320條第2項之竊佔罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或50
0元以下罰金，依修正前刑法第80條之規定，追訴權時效期間為10年，而修正後刑法第80條之規定，則將追訴權時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第80條之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第80條之規定，認本件追訴權因10年間不行使而消滅。查被告於75年建築水泥道路、水泥磚砌花台及於90年11月5日拍攝空照圖前不詳時間種植果樹、蔬菜佔用告訴人賴莊美玉所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，已如前述，因無法確知被告種植果樹、蔬菜之正確時間，即便從90年11月5日起算10年，且其追訴權時效又無停止進行之情形，而告訴人賴莊美玉卻遲至101年4月23日始具狀向臺灣宜蘭地方法院檢察署對被告提出竊佔告訴，有刑事告訴狀暨其上之臺灣宜蘭地方法院檢察署收狀章戳1份（見101年度他字第403號卷第1頁）附卷可考，是被告之行為雖涉犯竊佔罪，惟其追訴權時效業已完成。
㈤末按刑事訴訟之目的，在實現國家刑罰權，端由檢察官之起
訴，而經法院確認其存否及其範圍，法為保障人權，雖賦與被告適當之防禦權，但被告尚無請求確認其刑罰權存否之權利，此與民事訴訟之被告得請求消極確認之訴尚有不同。故起訴權如已消滅，國家刑罰權已不存在，縱判決無罪之蓋然性甚高，被告亦不得請求為實體上之判決。此觀如遇大赦，法院縱認被告之犯罪不足證明，仍不得為無罪之諭知尤明，況被告之上訴，其利益或不利益，應就一般客觀情形觀之，並非以被告之主觀利益為準。按第三審為法律審，旨在審查、糾正下級法院之裁判有無違背法令，藉以統一法令之解釋及適用，對刑事被告之具體救濟，乃副次之結果。法院為程序判決（免訴、不受理），案件即回復未起訴前之狀態，被告雖不無曾受起訴之社會不利評價，但並無客觀之法律上不利益。本院20年上字第1241號判例亦謂：被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟者，方得為之，若原判決並未論罪科刑，即無不利益之可言，自不得上訴。從而被告對原判決之免訴判決部分上訴，主張應受無罪之判決云云，依上說明，亦難認有客觀上之上訴利益，而得謂為適法（最高法院87年度台上字第651號判決要旨參照）。故追訴權時效制度之建立，係認為犯罪行為，經過長久時日，對於社會之影響已呈微弱，故無行使追訴權之必要，不論被告有無犯罪行為，均應為免訴之判決，自無須為實體上之審究，以免徒增勞費（司法院【74】廳刑一字第452號函、臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第59號審查意見及研討結果參照）。準此，本案就告訴人所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，就該土地上之廢棄土堆（A1、A2）、柏油道路部分（B1）雖查無積極證據足認被告係被告所為，而不構成竊佔罪，然縱認其行為該當竊佔罪，本件追訴權時效亦已完成，揆諸前揭說明，仍應依法諭知免訴之程序判決，而非於實體上為無罪之諭知。
五、綜上所述，被告所設置之水泥道路、水泥磚砌花台及種植果樹、蔬菜固有佔用告訴人賴莊美玉所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，惟被告係於75年間設置水泥道路、水泥磚砌花台，而依據本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所申請宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地之航空照片，於該所所提供之90年11月5日航空照片中，被告已有在告訴人賴莊美玉所有之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上種植果樹，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效即便從90年11月5日起算10年，期間亦無時效停止進行之事由，是告訴人賴莊美玉於101年4月23日對被告提出本件竊佔告訴時，其追訴權時效業已完成，依程序先於實體之原則，自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
刑事第五庭法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳靜怡中華民國102年7月17日