裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2365號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2365號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1454號，中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國94年12月18日16時45分許，攜帶客觀上足為兇器之老虎鉗及螺絲起子各1支，侵入位於臺北縣永和市○○○路○段○○號6樓乙○○住宅之陽臺躲藏，於著手行竊之際，為乙○○發現報警，嗣於同日17時30分許，在臺北縣永和市○○○路○段河堤之聯松停車內為警查獲而未遂，並於被告甲○○身上背包內，起出白手套1副、手電筒、老虎鉗、螺絲起子各1支，因認被告涉犯刑法第321條第2項（起訴法條誤載同條第3項）、第1項第3款之加重竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑法上之竊盜罪，必須行為人基於行竊之主觀犯意，在客觀上接近並進而物色行竊標的之財物，始能認為已達著手階段。若行為未達此一階段，縱使業已著手於刑法第321條第1項各款所列加重要件行為，除其加重行為符合其他獨立罪名者得另依各該罪名處斷外，就竊盜之行為而言僅止於預備階段，尚為現行刑罰法令所不罰，此為我國法律審機關一貫所持之見解（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8號判例要旨及82年度第2次刑事庭會議決議要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有加重竊盜未遂罪嫌，無非以告訴人乙○○、證人 范佐章 於警詢時之陳述及扣案之白手套1副、手電筒、老虎鉗、螺絲起子各1支為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何攜帶兇器竊盜未遂之犯，辯稱：伊當時是被敵人追才躲進他人住處之陽臺，並無竊盜之意，且伊當時亦無東張西望之舉動等語。經查：
㈠證據能力部分：
前開公訴人所引用之卷證（包含人證與物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，就被告以外之人於審判外之陳述，經核復無不得作為證據之情形，且被告於本院言詞辯論終結前結亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，均有證據能力，先予敘明。㈡依證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：「因我於94年12月18
日16時45分許，要打開永和市○○○路○段○○號陽臺的門，要去陽臺抽煙時，發現有一名我不認識男子躲在我家陽臺角落，我一叫，竊嫌就跑走了。．．沒有財物損失」等語（見94年度偵字第21691號偵查卷第12、13頁），並於原審審理時具結證稱：「當時我在6樓的鐵皮屋內，我打開窗戶看到被告在6樓的陽臺。他站在靠近屋子牆邊躲著。．．．（問：6樓的陽臺有擺放財物嗎？）沒有，空空的。．．．（問：被告當時是否要做要進入6樓加蓋屋子的行為？）沒有，被告是躲在陽臺。．．．（問：提示偵卷第26頁照片，照片內的窗戶內是否屬於加蓋房間，該窗戶是否有被動過？）沒有被動過，窗戶內是屬於加蓋房屋，窗戶外就是被告站的陽臺。（問：你看到被告時，是否有看到被告四處張望？）他沒有四處張望，被告的眼晴是看著陽臺外面，沒有朝我的屋內張望。．．．被告當時雙手放在背包上，沒有拿任何工具」等語（見原審95年9月21日審判筆錄第3至5頁）觀之，再參以被告為警查獲時，自被告身上所背之背包中，扣得白手套1副、手電筒、老虎鉗、螺絲起子各1支等物，雖足認定被告有攜帶上開兇器侵入告訴人乙○○之住宅（此侵入住宅部分，業據告訴人撤回告訴），惟被告當時所處之6樓陽臺，並無任何財物，且被告亦未朝屋內張望，尚難據以認定被告業已達於接近及物色財物之程度。至另一證人范佐章則僅係於竊嫌逃跑時聽聞追呼，亦經證人范佐章於警詢時證述明確，是其既非當場目擊行竊，自亦無從證明被告已有著手行竊之犯行。是以，被告於案發當時雖有攜帶兇器侵入屬於他人住宅之陽臺之行為，惟其僅有藏身於無任何財物之陽臺內，並未朝屋內張望，縱認被告有主觀上有行竊之意，惟被告既尚未接近財物，更未物色財物，自難認其行為已達於著手之階段，揆諸前揭說明，尚難以刑法第321條第3項、第1項第3款之罪予以相繩。
五、此外，復查無其他確切之證據足資證明被告有公訴人所指加重竊盜未遂之犯行，揆諸前述說明，此部分既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
六、原審因認被告尚未為竊盜著手，與加重竊盜未遂罪之構成要件有間，而為被告無罪之諭知，核無違誤，公訴人仍認被告已有加重竊盜之加重要素，應以侵入或毀越行為開始時，為本罪之著手，認被告時已著手竊盜，尚無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國96年1月2日