裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2277號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2277號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1899號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國88年間因業務過失傷害案件，經臺灣基隆地方法院於88年8月4日以88年度交易字第36號判處有期徒刑3月，上訴後，經臺灣高等法院於88年10月30日以88年交上易字第432號判決駁回上訴確定，嗣於89年1月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，於93年3月21日傍晚某時許，開車搭載 吳世堡 （業經判決確定）前往位於臺北縣永和市○○路○○○巷○○號1樓 汪慶祥 及 汪文斌 （均經判決確定）住處，其間，吳世堡提議四人可到臺北縣新店市○○路一帶行竊，並攜帶其所有客觀上對人之生命、身體有危險性之金屬棒乙支供使用。同日19時許之夜間，經吳世堡下車勘察地形後，決定至三民路108號5樓頂樓加蓋行竊。丙○○等四人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由汪慶祥及吳世堡下車入內行竊，丙○○和汪文斌則在車上把風。吳世堡先以不詳方法打開該處1樓及5樓門鎖，汪慶祥則跟隨在後，共同侵入居住於該處之甲○○及其子乙○○之住宅內行竊，吳世堡在上址5樓甲○○母親房間內竊得價值共約新台幣2萬元之手環三只，得手後正欲離去時，遭乙○○撞見，吳世堡即對乙○○表示其僅欲求財，不要擋其等語，並即趁乙○○下樓找父親甲○○求救時逃逸。嗣乙○○返回該址四樓告知父親甲○○有竊賊併再度上五樓時，適遇未及離去之汪慶祥，汪慶祥旋即往樓下逃竄，然在上址一樓鐵門外，即遭乙○○追上，乙○○徒手自汪慶祥之後方，反扣住汪慶祥腋下，甲○○亦隨後趕上，合力制服汪慶祥，並於該處等候警方到來（同時間已有鄰人報案）。惟汪慶祥為能掙脫，脫免逮捕，乃另行起意，強力且劇烈地扭動身體並與乙○○發生拉扯，而當場施以強暴行為，致乙○○受有右手背挫擦傷之傷勢。警方到來之同時，在車上把風、接應之汪文斌見狀，乃與汪慶祥共同基於脫免逮捕之犯意聯絡，迅即搶先開車接近，並由汪文斌持上開金屬棒下車上前營救汪慶祥，汪文斌除衝倒甲○○外，並持該金屬棒自後揮擊乙○○，而當場施以強暴行為；汪慶祥見狀，除續扭動身體外，並即上舉雙手，藉以脫下上衣，進而掙脫乙○○之束縛，而於混亂中跳上汽車之右前座，由丙○○駕車搭載迅速逃離現場。汪文斌則於欲擠上右前座之際，經隨後追至之乙○○抓下車，警方則適時到達現場逮捕，並扣得上開金屬棒一支及汪慶祥脫下之白色內衣、灰色毛衣各乙件，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，因丙○○於原審準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。
理由
一、上揭事實，業經被告丙○○於原審審理時坦承不諱，核與被害人乙○○、甲○○之指訴（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12228號卷第57頁至第60頁、第61頁至第63頁），及共犯汪慶祥、汪文斌、吳世堡於警詢、偵查及審理中供述之情節大致相符（見同偵卷第6頁至第8頁、第13頁至第15頁、第48頁至51頁、第87頁至第88頁、第123頁、第154頁至第157頁），並有金屬棒1支及共犯汪慶祥所有之白色內衣及灰色上衣扣案可資佐證，足認被告出於任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。被告於本院否認犯罪，辯稱不知他們下車行竊云云，核是卸責之詞，不足採信。
二、按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告係屬實施犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。又被告行為時，刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。而被告行為後刑法第47條第1項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。本件被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條之規定，為累犯，而修正後刑法第47條第1項之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用，而被告再犯本案竊盜罪，係出於故意，則無論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，修正後之規定對被告並未較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第47條規定。是本案綜上全部罪刑比較之結果，應適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、復按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。扣案之金屬棒質地堅硬，持以行竊，確足以對人之生命、身體等造成危害，應屬兇器無誤，符合刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜之加重條件。是核被告夥同吳世堡、汪慶祥及汪文斌於夜間，結夥三人，攜帶客觀上足以作為兇器，具有危險性之金屬棒乙支，竊取被害人之手環三只，係犯刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪。被告與吳世堡、汪慶祥及汪文斌間，就結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於共犯汪慶祥、汪文斌為脫免逮捕而施強暴部分，因被告並無與其二人有事先之謀議，復未在其脫免逮捕時對乙○○、甲○○施強暴，故此部分尚乏積極證據證明被告與其二人有犯意聯絡及行為分擔，自不構成準強盜罪之共同正犯。又被告有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。原審適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、321條第1項第1款、第3款、第4款、第47條、第38條第1項第2款，爰審酌被告正值壯年，竟不思正途獲取財物，其共同攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜之犯罪手段，對被害人財產及居家安全所生之危害不輕，且被告有如前所述之刑之加重情形，惟被告於本院審理時尚知坦承犯行，態度良好，且所竊得之財物價值非鉅，暨其品行、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處量處有期徒刑拾月，以資懲儆。並認扣案金屬棒一支係被告及共犯持以行竊之兇器，且係共犯吳世堡所有，業據吳世堡於臺灣高等法院94年度上訴字第1824號強盜案件中證述明確（見偵卷第154頁），應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案白色內衣及灰色上衣各一件，雖係共犯汪慶祥所有之物，但並非供犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所得之物，復非義務沒收之物，核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知。
四、經核原審認事用法均無不合，被告上訴意旨否認犯罪，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。