裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4193號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4193號上訴人即被告甲○○
通訊處：桃箱上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第837號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○基於概括犯意，自民國93年9月間起至同年11月3日往前約一星期（即約同年10月27日）止，在桃園縣桃園市○○路○○號3樓，平均每週約1至2次，連續多次無償轉讓第二級毒品安非他命予 張雅婷 、 曾柏馨 及 曾柏寧 施用。嗣因張雅婷及曾柏馨於93年11月3日下午3時30分許，為警在上址查獲施用毒品安非他命，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件經檢察官提起公訴，被告甲○○於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人張雅婷於偵查中結稱：甲○○沒有賣毒品給我，但是有提供安非他命給我施用，他拿過一、二次給我，是在93年9月的時候，在桃園市○○路○○號3樓我當時承租的地方給我用過。甲○○在93年9月份的時候，也是在上開地點拿安非他命給曾柏馨用，因為當時我是跟曾柏馨住在一起，他拿了二次給曾柏馨施用等語（見偵查卷第29頁）；證人曾柏馨於原審結稱：甲○○到我們的住處很頻繁，約一個禮拜來
一、二次，他從93年9月開始請我免費用安非他命，他每次來就會請我們用，每禮拜來一、二次，到11月為警查獲前一個禮拜為止這段期間，他請我們用的次數很多，從開始拿安非他命給我和張雅婷施用後，我們都沒有付過錢。甲○○來的時候張雅婷和我都在，他就拿出安非他命出來大家一起用。甲○○喜歡我，他不會收我的錢等語（見原審卷第140至158頁）；及證人曾柏寧於原審結稱：我跟曾柏馨、張雅婷住在一起的時候，甲○○二、三天就來找曾柏馨一次。甲○○應該是在93年9月份開始到桃園市○○路租屋處找曾柏馨，我碰到甲○○時，我、張雅婷、曾柏馨三人都在，甲○○每次來的時候都會帶安非他命跟我們一起吸等語（見原審卷第169至186頁）相符。而張雅婷、曾柏馨確因施用第二級毒品安非他命，為警於93年11月3日下午3時30分許查獲，張雅婷、曾柏馨經警採集尿液送驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應，此經原審調閱臺灣桃園地方法院檢察署93年毒偵字第4653號、第4877號卷宗查明無誤，有原審法院調卷條二紙在卷可證，亦見證人張雅婷、曾柏馨、曾柏寧指證屬實。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、雖證人張雅婷於警詢指稱：我都是以手機聯絡甲○○，跟他購買安非他命，應該是購買三次，每次都是一千元，每次都是打手機給被告等語（見偵查卷第11頁）。然於偵查中即改稱：甲○○沒有賣毒品給我，但是有提供安非他命給我施用，他拿過一、二次給我，是在93年9月的時候，在桃園市○○路○○號3樓我當時承租的地方給我用過，也拿給曾柏馨用，因為當時我是跟曾柏馨住在一起，他拿了二次給曾柏馨施用，至於是賣給他或是免費給曾柏馨使用，我不清楚等語（見偵查卷第29頁）；及至原審則結稱：我沒有曾經為了要跟甲○○拿安非他命而特意打他的手機跟他聯絡請他送過來，我直接向甲○○拿安非他命的次數就一次而已。我確定那一次有付錢。我親眼看到甲○○拿安非他命給曾柏馨也只有一次，那一次我沒有看到曾柏馨有拿錢給甲○○等語（見原審卷第77至91頁）。證人張雅婷於警詢、偵查及原審就係向被告購買，或由被告無償轉讓安非他命，前後指證不一，已無從據以認定被告有販賣張雅婷安非他命之犯行。再依證人曾柏馨於原審結稱：甲○○到我們的住處很頻繁，約一個禮拜來一、二次，我們都在上班。甲○○從93年9月開始請我免費用安非他命，他每次來就會請我們用，每禮拜來一、二次，從93年9月間開始到11月為警查獲前一個禮拜為止這段期間，他請我們用的次數很多，從開始拿安非他命給我和張雅婷施用後，我們都沒有付過錢。甲○○來的時候張雅婷和我都在，他就拿安非他命出來大家一起用，我沒有跟甲○○買過安非他命，他沒有在賣安非他命。我沒有跟他買過安非他命，甲○○喜歡我，他不會收我的錢，那時候警察有問我們，我有跟警察說，是甲○○給的，因為他喜歡我，所以沒有向我收錢等語（見原審卷第140至158頁）。另證人曾柏寧於原審結稱：我跟曾柏馨、張雅婷住在一起的時候，甲○○二、三天就來找曾柏馨一次，他應該是在93年9月份開始到桃園市○○路租屋處找曾柏馨；在我還沒有搬到隔壁之前，親眼見到甲○○每隔二、三天就來找曾柏馨一次。我碰到甲○○時，我、張雅婷、曾柏馨三人都在，就是甲○○每次來的時候都會帶安非他命跟我們一起吸，而且剛開始他是想吸安非他命但沒地方用，既然我們都在的話，就一起用，他比較犧牲。因他本來到我們這邊是想自己用，沒想到我們這麼多人在用，他只好拿出來給大家一起用等語（見原審卷第169至186頁）。以被告當時正有意追求曾柏馨，乃對曾柏馨友人張雅婷及胞妹曾柏寧一併無償提供安非他命施用，應屬常情。再依曾柏馨、曾柏寧證言，被告無償轉讓彼等安非他命施用之次數頻繁（即每週約一至二次）。顯見證人張雅婷於警詢指證係向被告購買安非他命，及於原審結證被告僅提供安非他命一次等情，應屬記憶有誤，並應以曾柏馨、曾柏寧所證為真實。另證人 杜傳裕 於原審結稱：我曾陪同被告前往找曾柏馨，然大部分時間，我都在樓下等候，且該段期間，僅偶爾與被告碰面等語（見原審卷第48、49頁）。證人杜傳裕既未每次一同前往親自見聞被告與張雅婷、曾柏馨一同施用安非他命之倩形，更非時時刻刻均與被告相處，證人杜傳裕證言自無從為被告未無償轉讓安非他命予張雅婷、曾柏馨施用之依據，併此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告轉讓前持有毒品安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，是依修正後刑法規定，被告數犯罪行為須分論併罰。從而關於連續犯規定之刪除，顯已影響行為人刑罰之法律效果，經依修正後刑法第2條第1項比較新舊法結果，以行為時之法律即舊法論以連續犯對被告較為有利。被告前後多次轉讓安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人就被告轉讓安非他命予曾柏寧施用，及轉讓安非他命予張雅婷、曾柏馨施用逾二次以上部分雖未起訴，然此部分與起訴犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。至毒品危害防制條例第8條第6項雖規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。惟因本件無法確定被告轉讓毒品之數量，致無從依上開法條規定加重其刑至二分之一，附此敘明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟本件被告現已入伍服役，應已戒除施用毒品惡習；且被告於本院審理時亦已坦承全部犯行，不為無謂之爭執，自有減輕刑責之事由。原審未及審酌上開情節，量處有期徒刑1年10月，尚屬偏重。被告上訴，指摘原審量刑過重，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、轉讓毒品次數頻繁及犯後坦承犯行、尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至張雅婷及曾柏馨於
93年11月3日下午3時30分許，為警在桃園市○○路○○號3樓查獲施用安非他命，並扣得安非他命三包（共毛重0.2公克），二人並於警詢供稱係被告所提供，惟該扣得之毒品，業據原審以94年度聲字第281號裁定沒收銷燬，並經檢察官執行完畢等情，業經原審調取94年度聲字第281號、臺灣桃園地方法院檢察署94年執他字第1280號等卷宗閱明無訛，故不再宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第273條之1第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第56條，判決如
主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。