裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4324號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4324號上訴人即被告甲○○
現於另案臺灣台北監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2445號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4621號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國92年間因重利案件，經臺灣臺中地方法院於93年4月30日以92年度訴字第1957號判處有期徒刑6月，於93年7月4日確定，於93年8月12日易科罰金執行完畢，又於92年間因施用毒品案件，經原審於92年8月13日以92年度毒聲字第2455號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於92年9月26日釋放，於92年10月2日執行期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年9月26日以92年度毒偵字第2356號為不起訴處分確定。詎其不思悛悔，於前開觀察勒戒執行期滿後5年內，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月中旬之某日起至同月4月11日止，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號其住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食，以施用第一級毒品海洛因，約每星期施用1次，共施用第一級毒品海洛因多次，嗣同年4月12日上午6時許，在臺北縣土城市○○路○○號前，為警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理時坦承前揭事實不諱，又其於為警查獲後，於同日中午12時50分許經警採集之尿液檢體，送由臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（930ng/ml）陽性反應，有該公司95年5月3日濫用藥物尿液檢驗報告附卷得佐。
三、按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢1字第8114885號函述綦詳。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，故可徵被告施用之第一級毒品應為海洛因。茲本件被告尿液檢體業經以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡、可待因陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約26小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因之行為。承上所述，被告之前揭自白，應合於事實。
四、查被告於92年間因施用毒品案件，經原審於92年8月13日以92年度毒聲字第2455號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於92年9月26日釋放，於92年10月2日執行期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年9月26日以92年度毒偵字第2356號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等可憑。
五、綜上所述，被告施用第一級毒品海洛因犯行，事證已臻明確，堪為認定，應依法論科。
六、按刑法業於95年7月1日修正施行，並廢除第56條關於連續犯之規定，此雖非直接關乎犯罪構成要件之變更，然屬刑罰之重大更迭，詳言之，其對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種。新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人，應適用最利行為人之法律。」首開修正前刑法連續犯之廢除，既為法律變更，是有新修正同法第2條第1項之適用，亦即應比較新舊法結果，而為適用。本件被告先後多次施用毒品行為，時間緊接，所犯係罪名相同之罪，依前述刑法修正前之通說見解認係出於概括犯意所為，為連續犯，如依新法規定，應論以數罪，則科刑範圍重於修法之前，比較新舊法結果，以修正前規定有利於被告。又新修正同法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」其修正前係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」茲本件被告不論此修正前後，均構成累犯，故此修正對被告而言，並無有利或不利之別。綜合前開比較，應整體適用修正前之規定為是，合先敘明。
七、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其本件施用毒品行為，衡情，應有持有毒品之犯行，惟該持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其前後多次施用犯行，時間緊接，所犯係罪名相同之罪，顯係出於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條規定，為連續犯，論以一罪，並加重其刑。查其於92年間因重利案件，經臺灣臺中地方法院於93年4月30日以92年度訴字第1957號判處有期徒刑6月，於93年7月4日確定，於93年
8月12日易科罰金執行完畢，亦有前揭被告前案紀錄表存卷可證，其係於有期徒刑執行完畢5年後，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，新修正刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條，審酌其於受觀察、勒戒及強制戒治後，猶另萌施用毒品犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，其漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，行為可訾，惟施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其素行、施用毒品種類、次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰量處判處量處有期徒刑捌月。經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱妥適，被告上訴求為減輕其刑，核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。