裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2269號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2269號上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄台北分監上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1423號，中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14102號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院於民國90年4月30日以89年度上易字第4650號判決判處有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經原審以90年度易字第765號判決判處有期徒刑7月，於90年8月27日判決確定。以上二案經原審以91年度聲字第1277號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年4月，於92年5月5日縮短刑期執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經原審以93年度訴字第3號判決判處有期徒刑9月，於93年7月15日判決確定，並於94年5月15日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，夥同另二名年籍姓名不詳綽號「 阿財 」及「 阿君 」之成年男女共三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年4月25日下午1時許，前往臺北縣樹林市○○路○段○○號「德仁廟」左邊大門內側，趁無人注意之際，推由甲○○把風，「阿財」及「阿君」下手竊取「德仁廟」負責人乙○○所有之電線共30公斤[（價值約新臺幣（下同）7,000元]，得手後將之售予臺北縣三峽鎮某資源回收場，得款由三人朋分花用。經附近居民 詹玉玲 發現，通知乙○○報警處理，經警循線追查後，於同年5月14日下午1時50分許，通知甲○○到案說明，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
㈡查被告甲○○於原審審理時已表示對於告訴人乙○○之警詢
筆錄之證據能力無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已同意告訴人乙○○之警詢筆錄具有證據能力，而可作為證據，本院審酌上開筆錄並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，自得採為本案之證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：㈠訊據被告甲○○於原審及本院審理時固坦承綽號「阿財」及
「阿君」之二名成年男女於上揭時地竊取電線之際，其亦在現場，且目睹「阿財」及「阿君」竊取電線之情形，嗣後「阿財」及「阿君」並將竊得之電線變賣等事實，惟矢口否認有何共同竊盜之犯行，辯稱：伊在「德仁廟」遇到「阿財」及「阿君」，「阿財」及「阿君」告訴伊要進去廟裡偷東西，伊跟他們說不能偷，因為伊跟廟裡的人認識，並沒有跟他們一起偷東西云云。
㈡經查，上揭事實，業據告訴人乙○○於警詢時指訴明確（見
偵查卷第4頁），復經目擊證人詹玉玲於原審審理時結證稱：95年4月25日下午1時許，伊在臺北縣樹林市○○路○段○○號「德仁廟」旁伊工作的小吃攤，正要到後面洗碗時，看到包含被告在內有兩男一女在交談，旁邊有他們騎來的兩輛機車，伊就注意他們，後來他們三人就把機車騎走，又騎乘回來，被告的機車向著小吃攤後門，另一輛機車沒有熄火，被告坐在機車上面，另外一男一女進入廟裡面，伊很好奇，就一直看他們在做什麼，後來就聽到電線燈泡的聲音，接著就看到那一男一女將電線放在機車腳踏墊上面，男的把機車騎走，伊聽到被告跟那個女的說「有人看到了」，之後被告就載著那名女子離開，伊就趕快去廟裡面跟神明說廟裡面的東西被拿走了，發現廟公在裡面，廟公說他知道是誰偷的，因為這些人昨天就已經來過了，伊並沒有聽到被告有跟另一名男子說不能偷別人的東西等語綦詳（見原審95年8月30日審判筆錄第4頁）。參以被告於原審審理時供稱：詹玉玲看著伊長大，伊都叫詹玉玲姊姊，與她沒有仇恨或債務糾紛等語（見同上原審審判筆錄第6頁），足見被告與證人間並無怨隙，則證人詹玉玲自無甘冒偽證罪責而故意誣攀被告之可能，是以證人詹玉玲所證上情，應堪採信。則被告以上開情詞置辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。從而，被告夥同綽號「阿財」及「阿君」之成年男女共三人，推由被告把風，「阿財」及「阿君」下手行竊，共同竊取「德仁廟」負責人乙○○所有之電線共30公斤再變賣得款朋分花用之事實，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第
09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後：
⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」排除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然本件被告其把風行為係參與實行竊盜行為，修正前後之規定，並無何者有利或不利之情形，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒉修正前刑法第47條累犯之規定，於修法後限於故意犯始有其
適用，惟本件被告竊盜之行為本屬故意犯，其關於累犯之適用不受修法之影響。
⒊綜合上開比較新舊法之結果，及依新刑法第2條第1項前段之
規定，本件應一體適用修正前刑法第28條、第47條之規定予以論處，對被告為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上
竊盜罪。被告與年籍姓名不詳綽號「阿財」及「阿君」之成年男女間，由被告把風，「阿財」及「阿君」著手施行竊盜犯行，其等具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。原審適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條，爰審酌被告有如事實欄所示之竊盜罪等犯罪紀錄，素行不良，於前案執行完畢後，竟未悛悔改過，再結夥三人竊取他人財物變賣花用，所為危害社會秩序並侵害他人之財產法益，於犯罪後否認犯行、圖卸刑責之態度等一切情狀，量處量處有期徒刑捌月，以示懲儆。經核原審認事用法均無不合，被告上訴否認犯罪，核無理由應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國95年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。