裁判字號：臺灣高等法院94年建上易字第34號民事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度建上易字第34號上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人沈宏裕律師
陳宏瑄 律師被上訴人鉅堡工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人林廷隆律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月28日臺灣臺北地方法院93年度建字第315號第一審判決提起上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為 林文隆 ，於民國94年12月間變更為丙○○，有經濟部商業司公司登記公示資料附卷可參（見本院卷73頁），經其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人自90年10月19日起，至91年2月26日止，向訴外人和捷金屬工業股份有限公司（下稱和捷公司）訂購A572型鋼板，及定尺扁鐵等貨品共34筆，重量463,919公斤，每公斤單價為新臺幣（下同）10元或14元，總價金4,877,175元（含5%稅金為232,246元）。前揭貨品經和捷公司或和捷公司委託之第三人志成鋼鐵公司（下稱志成公司）等送交上訴人或上訴人指定之被上訴人代為收受予以加工。詎被上訴人稱其代上訴人收受之鋼板數量，與和捷公司所主張交付之數量，相差100,664公斤。而和捷公司訴請上訴人給付上開差異部分之貨款，業經原法院以91年度訴字第4330號給付貨款事件（下稱給付貨款事件）判決上訴人敗訴確定在案。是被上訴人既在和捷公司出具之收貨單上簽名，又不否認交給上訴人之鋼料短少100,664公斤，惟對短少之原因又無法為合理之解釋，顯見該100,664公斤為被上訴人侵吞，致上訴人受有1,190,430元【①100,664公斤價值1,081,945元②自91年8月28日起至93年4月13日止，按年息5%計算之利息88,038元（1,081,945元×594/365×5%＝88,038元）③上開給付貨款事件之訴訟費用及執行費用各11,791元、8,656元④合計1,190,430元（1,081,945元＋88,038元＋11,791元＋8,656元＝1,190,430元）】之損害等情，爰依民法債務不履行、侵權行為損害賠償及不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人1,190,430元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,190,430元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠債務不履行部分：兩造固曾於90年10月25日簽訂工程承攬合約，惟被上訴人並無違約之情事，至工程承攬合約第16條係約定合約終止及解除之要件，不得為債務不履行之依據。況兩造已於91年6月1日協議終止系爭工程承攬合約，並簽訂終止契約協議書，依該終止契約協議書第2條約定「今雙方同意終止原承攬契約後均願拋棄各項請求權利，日後雙方均不得再以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求」，故上訴人自不得依債務不履行之規定請求被上訴人賠償。㈡侵權行為部分：上訴人於91年3月19日函知被上訴人鋼材短缺之事，顯見該日之前上訴人已知悉鋼材短缺之事。又訴外人和捷公司亦於91年8月6日訴請上訴人給付貨款，則上訴人於和捷公司起訴後，應已知悉被上訴人收受鋼材之總數量與和捷公司主張送貨之數量不相符，其並於91年9月16日以被上訴人為利害關係人告知訴訟，故上訴人至遲於91年9月間即已知悉鋼材短缺之事實，惟遲至93年10月19日始提起本件訴訟，顯已罹於時效。㈢不當得利部分：兩造因就系爭工程承攬合約之履行有爭議，乃於91年6月1日簽訂終止契約協議書，並於簽訂該協議書後將交付被上訴人之鋼材全部清點完畢並載走，而上訴人又未舉證證明被上訴人有侵吞鋼料之事，則上訴人請求賠償短少之鋼材，顯違反終止協議書之約定。㈣上訴人自和捷公司進貨之單價有10元、10.4元、13元、10.7元等多種，卻以10元計算被上訴人交付鋼板之價值，以計算短少鋼材之價值，顯失公平；又上訴人請求被上訴人給付利息88,038元、訴訟費用11,791元及執行費用8,656元，均係上訴人與訴外人和捷公司紛爭所造成之費用，與被上訴人無關，上訴人請求被上訴人賠償此部分之損害，於法無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，兩造於90年10月25日簽訂系爭工程承攬合約，嗣於91年6月1日協議終止系爭合約之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約書及終止契約協議書附卷為憑（見原審㈠卷7-15、
45頁），堪信此部分為真實。
五、上訴人主張被上訴人侵吞和捷公司所交付之鋼料100664公斤，並依侵權行為損害賠償、債務不履行及不當得利等規定，請求被上訴人給付1,190,430元本息，均為被上訴人所否認。析述如下：
㈠侵權行為損害賠償請求權部分：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人起，2年間不行使而消滅，民法第197條第
1項前段定有明文。查，上訴人於91年3月19日以00-000000-000號函通知被上訴人「本公司（即上訴人）自購委由貴公司加工之鋼材，經清查已短缺數十公噸，致部分樑柱無法進行加工作業」，有該函在卷可按（見原審㈠卷54頁），是上訴人於91年3月收受上開函後，應已知悉鋼材短缺之事。又證人即原上訴人公司之工地主任甲○○亦到庭證稱：「寫終止契約協議書時，已經知道鋼材短少，但原先以為是合理的耗損，在合理的耗損範圍之內，雙方不再請求，但嗣後鋼材運出來才發現短少數量太多，有被被上訴人公司欺騙的感覺」等語（見本院卷87頁），依證人所述，兩造於91年6月1日簽訂終止契約協議書後，上訴人即將全部之鋼材運走，則自斯時起，亦應已知悉鋼材短少之事。嗣訴外人和捷公司於91年8月6日訴請上訴人給付貨款，而上訴人對於指示和捷公司將鋼材送交被上訴人收受一節，並不爭執，則上訴人於和捷公司起訴時，應已知悉被上訴人所稱其代收受鋼材之總數量與和捷公司主張送貨之數量並不相符，始於91年9月16日以「被上訴人表示代上訴人收受之鋼料與和捷公司之主張差異達100664公斤，被上訴人與上開給付貨款訴訟事件有法律上利害關係」為由，聲請告知被上訴人參加訴訟等事實，業經本院調取91年度訴字第4330號給付貨款事件全卷核閱屬實（詳該卷宗第25頁），是上訴人至遲於91年9月間即已知悉鋼材短缺之事實，惟上訴人迄至93年10月19日始提起本件損害賠償訴訟，有起訴狀在卷可按（見原審㈠卷3頁），已罹2年時效。則被上訴人辯稱上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語，應屬可採。另上訴人亦未舉證證明該短少之100664公斤鋼材，係因被上訴人之侵權行為所致，空言主張被上訴人應負侵權行為損害賠償之責，即屬無據。準此，上訴人依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人給付1,190,430元本息，自非法之所許。
⑵上訴人雖主張：上訴人於91年10月17日訴外人和捷公司訴
請上訴人給付貨款事件言詞辯論時，即陳稱僅被上訴人之法定代理人乙○○有權代上訴人收受和捷公司交付之鋼材，故由被上訴人公司員工簽收的部分，上訴人並不認為係和捷公司交付上訴人之鋼材，自不可能認該部分鋼材係上訴人所有，而為被上訴人所侵占；至聲請對被上訴人告知訴訟，是因和捷公司請求給付貨款部分之鋼材，既交由被上訴人簽收，自應由被上訴人給付貨款，始聲請告知訴訟，不能因此即認上訴人自該時起即知悉鋼材為被上訴人所侵占云云。查，上訴人主張僅授權被上訴人之法定代理人簽收和捷公司交付之鋼材乙節，為被上訴人所否認，且證人即上訴人公司之工程師 李經教 於給付貨款事件中亦證稱：「我是請他們（即和捷公司）送到鉅寶（鉅堡之誤，即被上訴人），並沒有指定由負責人收」等語（見91年訴字第4330號㈠卷103頁，影本見本院卷50頁），顯見上訴人陳稱僅授權被上訴人法定代理人收受鋼材，而由被上訴人法定代理人收受之部分，始為上訴人所有乙節，與事實不符，不足採信。又上訴人於91年9月16日聲請對被上訴人告知訴訟之民事答辯暨告知訴訟狀係記載：「告知訴訟部分：本件起訴意旨略以受告知人鉅堡工業股份有限公司（下稱鉅堡公司）為被告（即本件上訴人）指定代為收受原告（即訴外人和捷公司）運交之鋼板；惟查，鉅堡公司表示代被告收受之鋼板數量與原告之主張差異達100664公斤；職故，鉅堡公司與本件訴訟有法律上利害關係，爰依民事訴訟法第65條第1項之規定，聲請告知鉅堡公司參加訴訟」等語，有民事答辯暨告知訴訟狀附卷可稽（見同上卷25頁），足證上訴人聲請告知訴訟時，已知悉被上訴人交付之鋼材短少100664公斤，且係可歸責於被上訴人之事由所致。故上訴人上開所辯，委無足採。
㈡債務不履行部分：
⑴上訴人主張被上訴人侵占和捷公司交付之鋼料，應負債務
不履行之損害賠償責任云云。然查，兩造於90年10月25日簽訂系爭合約，由被上訴人承攬上訴人「中島D/S新建鋼構材料工程」案之所有鋼構構件製造工程，有系爭合約及工程估價單附卷為證（見原審㈠卷7-15頁），而上訴人於原審主張被上訴人侵占和捷公司交付之鋼料，應負債務不履行之損害賠償責任，惟對被上訴人究係違反系爭合約之何項約定？應負何種契約責任？均未詳述，嗣於本院審理時，經行使闡明權後，上訴人始主張被上訴人係違反系爭工程承攬合約第16條第8款之規定云云（見本院㈠卷100頁）。惟按系爭合約第16條係約定：「合約終止及解除：本合約如有下列情事之一者，甲方（即上訴人）得將本合約逕行終止及解除：⒈不論任何理由，乙方向甲方人員饋贈禮物、錢財、邀宴或其他期約行為，足以造成甲方之損害者。⒉未經甲方同意，乙方將本合約之工程全部或一部轉包第三者。⒊契約成立後，乙方因物價波動、圖說不明、估價不全或其他原因而要求補貼工程款時。⒋乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進度遲緩、作輟無常，較預定進度延誤日以上，或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時。⒌乙方偷工減料，違背合約條文，或發生變故不能履行合約責任時。⒍乙方因工人技術欠佳，或有不服從甲方管理人員指揮等情形，經通知期限撤換而未遵守者。⒎乙方無正當理由，自行停工延誤達預定進度五天以上。⒏甲方因故停止工程時。乙方（即被上訴人）若因上列七項情事之一，而終止或解除合約時，應隨即停工，並依甲方指定期限負責遣散工人，及將到場材料、機具等交由甲方或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權，且另立拋棄書乙份為據，如有不足償付甲方之損失時，乙方及其連帶保證人應負責賠償，倘甲方因故停止工程時，乙方應立即停工，負責遣散工人，其已完成之工程由甲方核實給價」（見原審㈠卷11頁），即被上訴人若因第16條第1至第7款情事之一，由上訴人終止或解除合約時，被上訴人應依第8款之規定隨即停工，並依上訴人指定期限負責遣散工人，及將到場材料、機具等交由上訴人或上訴人指定之承攬商使用。惟上訴人就被上訴人有第16條第1至第7款之情事乙節，並未舉證證明之，空言主張被上訴人應依第16條第8款規定將鋼材返還云云，即不足採。況兩造於91年6月1日協議終止系爭合約，該協議書第2條約定：「甲方（即上訴人）主張就原有契約對乙方（即被上訴人）有遲延及損害賠償請求權，乙方亦主張就原有契約對甲方有工程承攬報酬、追加工程款、保留款等請求權，今雙方同意終止原承攬契約後均願拋棄各項請求權利，日後雙方均不得再以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求」，此有兩造均不爭執真正之終止契約協議書附卷為證（見原審㈠卷55頁），即兩造於協議終止系爭合約時，對依約分別得主張之各項權利均已表明拋棄之意思表示，且限制雙方日後不得以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求，是上訴人仍依原合約請求被上訴人負債務不履行之契約責任云云，顯有違前開協議書之約定，自非法之所許。
⑵上訴人雖主張：終止契約協議書第2條之規定，並未免除
被上訴人依系爭工程承攬合約書第16條需將到場材料、機具等交由上訴人或上訴人指定之承攬商使用之義務；況契約終止時，既未協議系爭鋼材不予返還，即應予以返還，被上訴人不將所受領之鋼材加工製造成鋼構，已違約在先，嗣又不返還鋼材，應依民法第220條、227條規定負賠償責任云云。查，上訴人未舉證證明被上訴人有系爭承攬工程合約第16條第1至第7款之事由，及其已依同條第8款之規定，終止或解除系爭合約，則其主張被上訴人應依第16條第8款之規定負返還鋼材之責，已屬無據。又終止契約協議書第2條係約定兩造終止系爭工程承攬合約書後，雙方均願拋棄各項請求之權利，日後不得以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求；至被上訴人返還鋼材部分，已於該終止契約協議書第1條明定「甲方（即上訴人）所有之前委由乙方（即被上訴人）加工存放於乙方工廠內之鋼結構成品、半成品及剩餘鋼料，乙方同意由甲方自行取回，其所需花費之搬運、吊具、運費均由甲方自理」（見原審㈠卷55頁），而上訴人於終止系爭工程承攬合約後，已將存放於被上訴人工廠內之鋼結構成品、半成品及剩餘鋼料取回乙節，業經證人即原上訴人之工地主任甲○○到庭證述明確（見本院卷85－88頁），是上訴人空言主張被上訴人拒不返還鋼材，應負債務不履行之損害賠償責任云云，亦不足採。
㈢不當得利請求權部分：
⑴上訴人主張被上訴人侵吞其所有之鋼料100664公斤，係以
訴外人和捷公司交付之鋼材數量與被上訴人所加工之數量不符為證，然此為被上訴人所否認。經查，被上訴人固不否認有收受訴外人和捷公司交付之鋼材，惟該鋼材係交由被上訴人加工，此為兩造所不爭執，而加工過程會造成鋼材之耗損，亦為證人甲○○所不爭執（見本院卷87頁），另上訴人於被上訴人加工期間，多次變更圖說，亦有上訴人公司出具之函及存證信函在卷可按（見原審㈠卷37－41頁），則和捷公司交付之鋼材數量，自會因加工過程之自然耗損及變更圖說造成之耗損而有所減損。況上訴人於兩造協議終止系爭承攬工程合約後，已依終止契約協議書第
1條之約定，將存放於被上訴人工廠內之鋼結構成品、半成品及剩餘鋼料取回乙節，已如前述，則上訴人應就其取回被上訴人工廠內之鋼結構成品、半成品及剩餘鋼料後，被上訴人尚侵吞其所有之鋼料100664公斤乙節，負舉證以責，惟其逕以自行計算之鋼料數量與和捷公司主張交付之數量差距100664公斤，以為被上訴人侵吞之依據，即不足採信。
⑵又依終止契約協議書第2條約定：「上訴人主張就原有契
約對被上訴人有遲延及損害賠償請求權，被上訴人亦主張就原有契約對上訴人有工程承攬報酬、追加工程款、保留款等請求權，今雙方同意終止原承攬契約後均願拋棄各項請求權利，日後雙方均不得再以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求」，是兩造既已協議兩造日後均不得再以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求，則上訴人再依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,190,430元本息，亦屬於法無據。
⑶上訴人雖主張：依證人甲○○所述，兩造就鋼材短少之部
分，未為任何協議，且於簽訂終止契約協議書前，未結算鋼材數量，且依協議書所載，上訴人所拋棄者為遲延之損害賠償請求權及修補費用之損害賠償請求權，其他之請求權並未拋棄云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照），系爭終止契約協議書第2條後段既載明「日後雙方均不得再以任何理由向他方主張任何款項或者為其他之請求」，且證人甲○○亦證稱：「書立終止契約協議書時，被上訴人的意思是嗣後上訴人不得再向被上訴人為任何請求，至於是何種請求權，金額多少，書立協議書時，沒有提到也不知道，上開事項之記載，有經上訴人公司法務看過，上訴人公司法務也說沒意見」等語（見本院卷87、88頁），則上訴人主張其所拋棄者僅為遲延之損害賠償請求權及修補費用之損害賠償請求權云云，即不足採信。
⑷又上訴人另主張被上訴人應負擔其與和捷公司間給付貨款
訴訟之訴訟費用12,979元及強制執行費用9635元，則未見上訴人提出該部分之請求權基礎，此部分主張，亦屬依法無據。
六、綜上所述，上訴人主張本於侵權行為、債務不履行、及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1,190,430元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認均與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月15日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年8月18日
書記官蔡錦輝