臺灣高等法院99年度上更(二)字第388號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第388號刑事判決

裁判日期：民國99年10月27日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第388號上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅廷祥 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第806號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5807號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○幫助殺人未遂部分撤銷。
甲○○幫助殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年。
事實
一、甲○○於96年間犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1980號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，於97年4月30日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，緣 林廷駿 （所涉殺人未遂及持有槍彈部份均業經判處有期徒刑5年4月、3年6月確定）與乙○○（綽號「大餅」）於98年1月初因討債糾紛，而心生怨懟，伺機報復，適於同年月21日晚間8時，林廷駿見乙○○所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，停放在臺北縣三重市○○路旁，人在附近之某海產店內，旋返回臺北縣永和市○○街○號4樓住處，取出開山刀1把、仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈2顆，並將子彈放入彈匣後，置於黑色單肩背包內，因乙○○知悉林廷駿平日駕駛之車輛，林廷駿乃聯絡甲○○駕車前往會合，甲○○明知林廷駿與乙○○前因討債糾紛，心生怨懟，伺機報復，可預見林廷駿此次前往找尋乙○○，恐有殺害乙○○之意圖，仍基於幫助殺人之未必故意，駕車前往搭載林廷駿，林廷駿至台北縣三重市○○路附近將車停妥後，肩背前開黑色背包坐入甲○○所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座內，並將開山刀置於駕駛座手煞車旁，等候乙○○，未幾，乙○○步出前址海產店，駕駛前開自用小客車離去，林廷駿見乙○○車上尚搭載三人，乃指示甲○○先開車尾隨，至臺北縣新店市○○路與民族路口，林廷駿見乙○○搭載之人均已下車，車內僅餘乙○○一人，認機不可失，乃要求甲○○將乙○○之車攔下，於同日晚間9時55分許，甲○○駕車將乙○○之車撞停於臺北縣新店市○○路○○○號前，二車頭斜倚，林廷駿預見人體之頭部、頸部、胸部含有人體重要之器官，均屬人體之要害所在，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及腦部、動脈及心、肺臟等重要器官，導致死亡之可能，竟基於殺人之未必故意，自副駕駛座下車，旋即從黑色背包內取出前揭已上膛之改造手槍，近距離朝乙○○所駕駛車輛左前車窗玻璃射擊，由上而下往乙○○乘坐之駕駛座內開一槍，子彈貫穿車窗玻璃擊入乙○○左上臂，致其左肱骨斷裂，乙○○聽聞槍響，急催油門快速逃離，甲○○於林廷駿上車後亦聽從林廷駿之指示自後追趕，並駕車在臺北縣新店市○○路、北新路口推擠擦撞乙○○所駕駛之車，欲再度攔下乙○○之車，惟因乙○○之車失控撞及安全島，再撞及在該路口等待迴轉，由 李建霖 所駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車左前車頭，甲○○及林廷駿見狀唯恐犯行遭發覺，立即駕車逃逸，同返甲○○位於臺北縣三重市○○街與仁慈街口附近之住處，乙○○乃駕車前往臺北縣政府警察局新店分局報案，經及時送醫急救，始倖免一死，嗣經警由李建霖所記下之車號，並調閱甲○○上開住處附近之監視錄影器畫面後循線查獲，並於同年2月20日下午7時40分許，在林廷駿位於臺北市○○區○○路○○號5樓之4住處，扣得上開改造手槍1枝及制式子彈4顆。(甲○○所涉非法持有槍彈部分業經判決無罪確定)
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告甲○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦認於前揭時地駕車搭載林廷駿，及見林廷駿持改造手槍向被害人乙○○乘坐之駕駛座內射擊等事實，惟矢口否認有何幫助殺人未遂犯行，辯稱：伊只是開車載林廷駿去討債，不知道他有帶槍和開山刀，後來聽到林廷駿對乙○○開槍感覺很害怕，乃迅速駕車欲返回臺北縣三重市住處，因只知一條路回家，而遭被害人誤認伊駕車追逐云云。是本案之爭點厥為被告甲○○對於林廷駿欲殺害乙○○之行為是否有所預見及認識，被告甲○○所實施之行為究應該當於正犯行為，抑或幫助行為？
二、被告甲○○駕車搭載林廷駿在台北縣三重市○○路附近埋伏等候被害人乙○○，並於被害人乙○○駕車離開該海產店後，一路尾隨至台北縣新店市，於乙○○搭載之人均下車後，見機不可失，即依林廷駿指示將乙○○之車撞停於新店市○○路○○○號前，由林廷駿下車開槍射擊乙○○，且於乙○○受傷逃離時，被告仍繼續駕車搭載林廷駿，並在新店市○○路、北新路口再度推擠擦撞乙○○所駕之車，而乙○○因遭林廷駿前開射擊造成左肱骨斷裂，幸經及時送醫急救而未生死亡結果等情，業據被告於本院更二審準備程序時坦承不諱，核與同案被告林廷駿、證人乙○○、李建霖之證述相符，並有臺北縣三重市○○街與仁慈街口監視器翻拍畫面10張附卷足憑（見偵查卷第109頁至第110頁、第125頁、第69頁至第73頁），而林廷駿用以射擊乙○○之槍彈，具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局98年2月27日刑鑑字第0980014852號鑑驗書、同年3月13日刑鑑字第0980034840號函，復有改造手槍及子彈扣案可資佐證，此部分事實，堪以認定。
三、同案被告林廷駿於上揭時地持扣案已上膛具有殺傷力之改造手槍，立於被害人所駕駛車牌號碼0000—ＥＱ號車輛之駕駛座車門外僅約30公分之隔，近距離由上而下朝汽車之駕駛座旁車窗射擊，子彈貫穿車窗玻璃擊入被害人左上臂，致其左肱骨斷裂，被害人立即駕車逃逸，惟槍擊後，林廷駿發現被害人尚能駕車逃離，猶指示被告甲○○駕車緊追不捨，意圖攔阻，被害人雖僅受有子彈射入左上臂而左肱骨斷裂之傷害，惟綜觀同案被告林廷駿所使用之兇器、射擊過程、相對位置及下手部位，又與被害人間甫生仇隙等情，足認被告林廷駿確有殺人之未必故意之主觀犯意甚明，應成立殺人未遂罪，此部分業經本院前審對被告林廷駿判處有期徒刑伍年肆月，並經最高法院駁回上訴確定。
四、本院認定被告甲○○對於林廷駿欲殺害乙○○之行為應具有預見及認識之理由
(一)被告辯稱：伊不知林廷駿有帶開山刀及槍，也不知林廷駿要殺害乙○○，僅係單純開車載林廷駿去找乙○○討債云云，且證人即同案被告林廷駿亦證稱：伊將槍支放於黑色包包中，並未告知被告，也未拿出，所以被告不知情云云（見偵查卷第160頁，更一卷第82頁），惟同案被告即證人林廷駿於偵查及原審時證稱：98年1月28日晚上看到被害人乙○○在龍門路吃東西，我就跑回家，將2顆子彈放在彈匣裡，並把槍支放在斜背單肩的背包中，因為甲○○之前就知道我被這個人勒索過，所以通知甲○○勒索我的那個人在龍門路，請他來載我，一起去教訓對方，車上的開山刀也是我從家裡帶出來的，放在駕駛座的手煞車旁邊，下車時原本想帶刀，但一時忘記，只拿出槍射擊等語（見偵查卷第160頁，原審卷第50頁反面至第52頁），並有開山刀放置於車內手煞車旁之照片1張在卷可按（見偵查卷第150頁），足見被告甲○○已知悉林廷駿與乙○○前因金錢問題產生糾紛，心生怨懟，亟欲尋仇，此次前往找尋乙○○，應非僅係單純討債，況林廷駿進入被告駕駛之車輛時，尚將一把開山刀放置於被告明顯可見之駕駛座手煞車旁邊，被告當可預見林廷駿請其駕車一同埋伏、跟蹤、追逐乙○○，恐有傷害或殺害乙○○之意。又依證人林廷駿於警詢陳稱：因對方車上人多，所以指示被告開車尾隨，待乙○○車內之人均下車後，因乙○○好像發覺有人跟蹤他，就闖紅燈加速開車離開，伊即指示被告衝上去攔乙○○，攔下後，伊毫不猶豫朝駕駛座開了一槍，乙○○立刻開車加速離開，我見狀沒有打傷他，上車就要求被告開車繼續追等語（見偵查卷第16、17頁），及證人即被害人乙○○於警詢及原審證稱：在中正路跟建國路口，感覺有車追我，我往前開，一台黑色三菱轎車就從我左側超車過來，以車頭側撞我的駕駛座，把我撞停，之後副駕駛座之人下車站在車門口，直接對我駕駛座車窗玻璃開槍，我就踩緊油門要跑，對方亦緊追在後，當時我左臂中槍失血頭昏，那台黑色轎車再度擦撞我，導致車輛失控撞上李建霖駕駛之自小客車等語（見偵查卷第23頁，原審卷第83頁反面至第84頁），則以林廷駿指示被告等待乙○○落單之後，始追撞攔車之情節觀之，若林廷駿僅有傷害乙○○之意圖，其等二人徒手當可達成目的，何需攜帶足以取人性命之開山刀？再者，林廷駿於開槍射擊乙○○後，見乙○○猶能駕車逃離現場，仍指示被告自後追趕之舉，顯然有欲置乙○○於死之犯意，均可認定被告甲○○對林廷駿之行為有殺害乙○○之意圖應有認識及預見，縱被告未知林廷駿另有攜帶槍枝，亦無從妨礙其預見可能性，是被告上開辯解，殊無可採。
(二)至被告另辯稱：案發當時伊聽聞槍響頓感害怕，而駕車欲返回臺北縣三重市住處，因僅知一條路而與被害人同路，並無駕車追逐、推擠被害人之車輛云云，然證人李建霖於偵查中已證稱：98年1月21日晚間9時56分左右，我駕駛車牌號碼0000—ＱＭ號自用小客車，在新店市○○路○段的加油站加完油出來，在北新路一段與中正路交岔路口最內側要迴轉，正在等左轉燈，我看見左側有兩輛自小客車由中正路往北新路方向併行，兩臺車速度很快，我感覺車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車被另一輛車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車逼車，車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車擦撞車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車後，車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車就撞到我的車，發生事故後我下車欲與渠等釐清肇事責任，但車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車逕自離去，我喊了兩聲，接著車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車也馬上倒車離開，兩車自北新路往烏來方向行駛，但車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車隔不到兩分鐘又從北新路反方向右轉中正路開走，我就記下兩車車號並報警處理等語（見偵查卷第173頁至第174頁），是依證人李建霖所證及目睹情景，苟如依被告甲○○所言，當時是要駕車回家，何以先前已攔撞被害人之車，仍繼續追趕並再度擦撞被害人之車？且同案被告林廷駿亦不諱言有指示被告甲○○追趕被害人之車，是被告上開所辯之詞，應係卸責之詞，殊難憑採，尚難採為有利被告之認定。
五、本院認定被告之行為應該當於殺人未遂之幫助犯而非正犯按以自己犯罪之意思，或以幫助他人犯罪之意思，而參與構成要件之行為者，或以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，皆為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。經查，本件被告甲○○事前係受邀參與索債，並無證據證明被告甲○○與林廷駿間有殺害被害人乙○○之謀議，即難認被告甲○○有共同殺人之犯意。又被告甲○○於本案中所充任之角色為開車搭載林廷駿，被告甲○○並未參與實施殺人行為，其所實施者應屬殺人罪構成要件以外之行為，是被告甲○○係在對於林廷駿殺害乙○○有所認識下，基於幫助他人犯罪之意思，而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，而非共同正犯。
六、綜上所述，被告既可預見林廷駿有殺害被害人乙○○之意，猶仍駕車搭載林廷駿前往埋伏、跟蹤乙○○，並依林廷駿之指示先後二次擦撞、推擠被害人車輛，迫使被害人停車，以利林廷駿遂行殺人犯行，可見被告對林廷駿利用其之行為實行殺人犯行，應有所認識，且對此事實之發生並不違反其本意，自為林廷駿殺人未遂罪之幫助犯，是被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
七、被告甲○○僅以幫助之意思，駕車追趕被害人，對於正犯林廷駿資以助力，而未參與實施殺人構成要件之行為，核其所為係犯刑法第271條第2項、第1項之幫助殺人未遂罪。公訴人認被告甲○○應成立殺人未遂之共同正犯，容有未洽。又被告甲○○於96年間犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1980號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，於97年4月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第97頁至第121頁），被告甲○○前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另因主犯林廷駿已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果為未遂犯，故被告甲○○幫助殺人未遂，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕其刑，並依法先加後減。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告自駕車搭載林廷駿前往埋伏、跟蹤乙○○之始即已預見林廷駿有殺害乙○○之意，業如前述，原審未予詳查，逕認被告係林廷駿開槍後方知悉林廷駿有殺人之意，容有未洽；又公訴人對被告甲○○係以殺人未遂罪之共同正犯起訴，原判決改以幫助犯論處，並未說明其理由，亦有未當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決該部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○可預見被告林廷駿意在槍殺被害人，猶資以助力，對被害人生命及社會治安造成莫大危害，及甲○○之品行、智識程度、生活狀況，林廷駿於犯罪後已與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照），故本件扣案之槍、彈及未扣案之開山刀均為正犯林廷駿所有供犯罪所用或犯罪預備之物，自無庸於被告甲○○所犯幫助殺人未遂罪下併為沒收之宣告，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年10月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊妙恩中華民國99年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。