裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3248號刑事判決
裁判日期：民國99年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3248號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王勝彥律師被告乙○○選任辯護人 劉士昇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴字第50號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○均明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺之管制物品，詎仍：
㈠甲○○因積欠真實姓名年籍不詳，綽號「 小湯 」之成年男
子款項，竟於民國99年5月間某日，已預見「小湯」託其自柬埔寨挾帶回臺之物為第一級毒品海洛因，仍基於此事實之發生不違背其本意之運輸及私運管制物品海洛因之不確定故意，應允替「小湯」運輸海洛因入臺以清償債務，而與「小湯」（起訴書贅載「 小傑 」）基於運輸及私運管制物品海洛因之犯意聯絡，約定由「小湯」支付機票及住宿之相關費用，甲○○則搭機前往柬埔寨，並於柬埔寨將海洛因塞入肛門後，再搭乘班機返臺之方式而將海洛因挾帶入關，代價則為每包海洛因新臺幣（下同）30,000元。
甲○○乃先於99年5月14日搭乘班機自臺灣前往柬埔寨金邊機場，並由亦具有上開犯意聯絡之真實姓名年籍不詳，綽號「 阿華 」之成年男子至接場接機，且將甲○○帶往金邊市內某飯店入住等候。
㈡乙○○因需錢孔急，且亦預見真實姓名年籍不詳，綽號「
包哥 」、「 順哥 」之成年男子託其自柬埔寨挾帶回臺之物為海洛因，仍基於此事實之發生不違背其本意之運輸及私運管制物品海洛因之不確定故意，而於99年5月4日，在柬埔寨境內某處，與「包哥」、「順哥」及另一真實姓名年籍不詳，綽號「老麥」之成年男子基於運輸及私運管制物品海洛因之犯意聯絡，約定由「包哥」等人支付乙○○前往柬埔寨之機票及住宿費用，而使乙○○以上揭方式將海洛因挾帶入臺，並言明每包海洛因之代價亦為30,000元，「包哥」並同時交付如附表編號四、五所示之行動電話
SIM卡予乙○○，供乙○○插入自己所有如附表編號四、五所示之行動電話後，用以與「包哥」及其餘運毒集團成員彼此聯繫使用。乙○○乃於99年5月15日前某日，在高雄市○○路與中華路口收受「老麥」所交付之相關費用後，即依指示於99年5月15日搭機自臺灣前往柬埔寨金邊機場。嗣抵達後，「包哥」則攜同甲○○至機場接機，並安排其與甲○○入住同一飯店，且再另分別交付如附表編號一所示之行動電話暨SIM卡予甲○○，及交付如附表編號六所示之SIM卡予乙○○，供甲○○、乙○○於柬埔寨境內用以與「包哥」等人聯繫，乙○○即將該SIM插入自己所有如附表編號六所示之行動電話內而使用之。
㈢甲○○、乙○○即自斯時起，與綽號「包哥」、「順哥」
、「小湯」、「老麥」、「阿華」共同基於上開之犯意聯絡，由「包哥」在99年（原審誤載為97年）5月17日下午某時許，在飯店房間內，交付事先以保鮮膜包裝好後，再以手術用手套之指套部分（起訴書誤載為保險套）包覆之第一級毒品海洛因球狀11顆予甲○○、乙○○，並再分別交付如附表編號二、七所示之行動電話SIM卡予甲○○、乙○○，要求其二人插入平時所使用之行動電話中，且待其二人返抵臺灣時，即會有人撥打該電話與其二人聯繫取貨。甲○○、乙○○即依自身之身體狀況，而分別將3顆（驗餘合計淨重226.34公克，空包裝總重14.52公克，純度85.36%，純質淨重193.29公克）及6顆（驗餘合計淨重450.46公克，空包裝總重28.93公克，純度85.36%，純質淨重384.60公克）塞入各自之肛門之中，且將上揭SIM卡分別插進其二人所有如附表編號二、七所示之行動電話中。迄翌日早上9時許，「包哥」再前往飯店，並先收回無法塞入之海洛因球狀2顆後，即帶同甲○○、乙○○前往金邊機場，使甲○○、乙○○一同搭乘中華航空公司編號CI862號班機入境臺灣桃園國際機場，而將管制進口之第一級毒品海洛因共同運輸入境我國。嗣於同日晚間6時10分許，甲○○、乙○○抵達臺灣桃園國際機場第一航廈入境檢查室內，為內政部航空警察局勤務人員持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，帶往壢新醫院桃園國際機場醫療中心以X光機檢查後，發覺其二人腹部內均有異物，且經其二人全數排出後，始知悉上情，並自甲○○身上扣得以上揭方式包裝之海洛因球狀3顆（含保鮮膜3張、指套3只）、如附表編號一至三所示之行動電話3具，及自乙○○身上扣得以上揭方式包裝之海洛因球狀6顆（含保鮮膜6張、指套6只）、如附表編號四至七所示之行動電話4具。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局偵辦後提起公訴。
理由
壹、程序事項：本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告甲○○、乙○○及其等之選任辯護人於原審及本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並且：㈠分別於被告甲○○、乙○○身上扣得之丸狀檢品3顆、6顆，經送請法務部調查局鑑定之結果，確均含有第一級毒品海洛因成分（被告甲○○部分為驗餘合計淨重226.34公克，空包裝總重14.52公克，純度85.36%，純質淨重193.29公克；被告乙○○部分為驗餘合計淨重450.46公克，空包裝總重28.93公克，純度85.36%，純質淨重384.60公克），有該局於99年6月9日出具之調科壹字第09923012760號、第00000000000號各鑑定書1紙在卷可稽；㈡被告甲○○、乙○○固均於偵查中供稱扣案球狀海洛因係以保鮮膜包裝後，再以保險套包覆，然被告乙○○在本院審理中已明確供述最外層包裝應係手術用手套之指套部分等語，且觀之查獲照片，該球狀海洛因外包裝之外觀、顏色、材質，均顯與一般保險套不符，應堪認應確係指套無訛，是檢察官依據被告二人在偵查中之供述而在起訴書記載係以保險套包藏，即有誤會；㈢此外，復有旅客入出境記錄查詢、電子機票、護照、壢新醫院桃園國際機場診斷證明書（以上均影本）、臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書及現場查獲照片等件附卷可參，及扣案用以包裝上開海洛因之保鮮膜9張、指套9只及扣案如附表編號一、
二、四至七所示之行動電話可資佐證，堪認被告二人之自白與事實相符而足採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪，及懲治走私條例第
2條第1項之私運管制物品進口罪。被告二人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人與綽號「包哥」、「順哥」、「小湯」、「老麥」、「阿華」，就上開犯行間均具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告二人以同一運輸第一級毒品海洛因之行為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。復被告二人就本案犯行於偵查及審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。末被告二人因於本案之第一級毒品海洛因運輸走私情形中，僅屬俗稱「交通」之次要角色，尚非居於幕後策劃之主要人員，而與實際掌控毒品交易之跨國毒梟有別，且其二人僅有本次之毒品運輸走私犯行遭查獲，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以依上開規定減輕後之最低刑，仍屬過重，爰再依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告二人正值青壯卻不思正途以營生，僅為圖利益即鋌而走險將第一級毒品海洛因運輸來臺，且所運輸之毒品數量亦非輕微，若非因司法警察人員及時查獲，即有可能對社會造成重大危害，惟兼衡其於犯後均能坦承犯行，並一再表示後悔，態度良好，以及「包哥」尚有交付如附表編號五所示之行動電話SIM卡，以供被告乙○○與運毒集團其他成員聯繫，足證被告乙○○參與本案犯行之程度較被告甲○○為重等一切情狀，判處被告甲○○有期徒刑11年，判處被告乙○○有期徒刑12年。復說明檢察官雖當庭對被告甲○○、乙○○分別具體求予量處有期徒刑18年及19年，惟原審衡酌本案之犯罪情節及犯罪所生危害後，認上揭刑度已足對被告二人收懲戒之效，是檢察官前開具體求刑稍嫌過重。
三、沒收部分：㈠扣案之丸狀檢品共9顆，經送請法務部調查局鑑定結果後
，確均含有第一級毒品海洛因成分已如上述，且既被告二人係共同犯本案之罪，而共同被告需就全部之犯罪行為負責，是應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，分別於被告二人主文項下，就本案全數扣案之球狀海洛因均宣告沒收銷燬之。
㈡扣案用以包裝上開海洛因之保鮮膜9張及指套9只，既能
與海洛因分別秤其重量，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號判決要旨參照），惟因該保鮮膜、指套均具有防止海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有，且均屬「包哥」等人所有而供與被告二人共犯本案之罪所用之物，爰併依同條例第19條第1項之規定及共同被告需就全部犯罪行為負責之原則，於被告二人主文項下，全數宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號一、二、四、五、六所示之行動電話5具
（均含SIM卡），乃分別係被告二人所有（衡情若海洛因得以順利入境臺灣，「包哥」等人之獲利必然可觀，再參以「包哥」等人為求被告二人為其等運輸毒品，尚願提供住費及機票等費用，而行動電話及SIM卡相較於此，價格甚至較低，是堪認「包哥」於交付行動電話及SIM卡予被告二人之際，即具有移轉所有權之意思，而無再收回之可能），且係供被告二人與「包哥」等人共犯本案之罪所用之物，是就此部分亦應依同條例第19條第1項之規定及共同被告需就全部犯罪行為負責之原則，於被告二人主文項下全數宣告沒收。
㈣扣案如附表編號七所示之行動電話1具（含SIM卡），為
被告乙○○所有（詳如上述），且係「包哥」交付而欲待被告乙○○順利返抵臺灣並出關後，以該門號聯繫相關交付海洛因事宜所用，是雖被告乙○○供稱該門號在為警查獲前仍尚未開通致不及使用，而不得認定係供被告二人與「包哥」等人犯罪所用之物，惟仍堪認係供犯罪預備之物，而亦應依刑法第38條第1項第2款之規定及共同被告需就全部犯罪行為負責之原則，再於被告二人主文項下均諭知沒收之宣告。
㈤至另扣案如附表編號三所示之行動電話1具（含SIM卡1
張），則僅係被告甲○○平日用以與大陸籍女友聯絡所使用之門號，且查無其他積極證據足認亦係供被告甲○○犯本案之罪所用之物，是爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
四、公訴人上訴意旨略以：「惟按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，是刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參見最高法院97年度台上字第352號判決意旨），然原審並未查明被告有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因及環境，僅以「被告二人因於本案之第一級毒品海洛因運輸走私情形中，僅屬俗稱『交通』之次要角色，尚非居於幕後策劃之主要人員，而與實際掌控毒品交易之跨國毒梟有別，且其二人僅有本次之運輸走私犯行遭查獲」為由，遽認被告犯罪情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，揆諸上開說明，顯已混淆刑法第57條及第59條間之適用要件及標準；又原判決認定被告於偵審期間均曾自白犯行，而應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪之最低刑度已因之減為「20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第65條第2項），已非無期徒刑之重典，且衡以運輸毒品為萬國公罪，而被告甲○○、乙○○運輸來台之第一級毒品海洛因淨重分別為226.34公克與450.46公克，數量顯非輕微，自應無原判決所稱「如處以依上開規定減輕後之最低刑，仍屬過重」之情形，是原審適用刑法第59條遞減被告之刑，僅分別量處被告甲○○有期徒刑11年，被告乙○○有期徒刑12年，較之司法實務於其他同類案件所處刑度，顯已量刑失當，而有違公平正義，容有判決適用法則不當之違誤」云云。查：按刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（參看最高法院96年台非字第5號判決意旨）。被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。雖被告二人就本案犯行於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，即被告二人所犯之運輸第一級毒品海洛因罪，最低刑度已因之減為「20年以下15年以下有期徒刑」，然吸食海洛因未成癮者，200至500毫克的海洛因即可能致死，甚至75毫克劑量亦有致死的可能性，被告二人以體內藏毒方式運輸海洛因，除可能導致身體不適外，倘包裝破裂造成海洛因滲出，被告二人可能立即死亡，即使包裝沒破，海洛因球體間的擠壓也可能造成直腸、結腸爆裂出血，實為極端危險行為。被告甲○○僅國中畢業，智識不高，被告乙○○長年失業，需錢孔急，對此舉將對身體產生危害並未認知，若非智識不高或生活困頓，應無人欲以無價之生命鋌而走險運輸毒品，況其等以自身生命安全運輸毒品換取金錢，與實際掌控毒品交易之跨國毒梟實屬有別，具客觀上足以引起一般同情之特殊原因。是原審認如處以依上開規定減輕後之最低刑，仍屬過重，爰再依刑法第59條之規定，遞減輕其刑，並無不當。檢察官此部分上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國99年10月27日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年10月27日附表：
┌──┬───────────────┬──────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼───────────────┼──────┤│一│SAMSUNG廠牌行動電話1具│機身為粉紅包│││（含柬埔寨門號之SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────┤│二│SAMSUNG廠牌行動電話1具│機身為銀色│││（含大陸門號之SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────┤│三│SAMSUNG廠牌行動電話1具│機身為紫色│││（含大陸門號之SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────┤│四│NOKIA廠牌行動電話1具│機身為黑色│││（含臺灣遠傳門號之SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────┤│五│MOTOROLA廠牌行動電話1具│機身為黑色│││（含臺灣威寶門號之SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────┤│六│LG廠牌行動電話1具│機身為黑色│││（含柬埔寨門號之SIM卡1張）││├──┼───────────────┼──────┤│七│NOKIA廠牌行動電話1具│機身為黑色│││（含大陸門號之SIM卡1張）││└──┴───────────────┴──────┘