臺灣高等法院98年度上訴字第3537號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3537號刑事判決

裁判日期：民國98年11月18日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3537號上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄選任辯護人 王雅慧 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃正淮 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第806號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿SIGSAUER廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑九mm制式子彈叁顆，均沒收之；又殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案仿SIGSAUER廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑九mm制式子彈壹顆，均沒收之。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿SIGSAUER廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑九mm制式子彈叁顆，均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度易字第二九一六號判處有期徒刑五月、五月確定，又於九十六年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十六年度簡上字第二二九號判處有期徒刑五月確定，上開三罪嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例均減為有期徒刑二月又十五日，並定其應執行有期徒刑六月確定，於九十七年四月八日易科罰金執行完畢；乙○○於九十六年間犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以九十六年度易字第一九八○號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，於九十七年四月三十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於九十三年間，在基隆市○○○○道旁，以新臺幣（下同）五萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「饅頭」之成年男子，購入仿SIGSAUE
R廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑九mm制式子彈五顆後，旋即持有之，並將之藏放於其臺北縣永和市○○街○號四樓住處，嗣於九十八年一月初，甲○○與丙○○（綽號「大餅」）發生討債糾紛，而心生怨懟，伺機報復，乙○○亦明知此事，適於同年月二十一日晚間八時，甲○○見丙○○所駕駛車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車，停放在臺北縣三重市○○路旁，人在附近之某海產店內，旋返回上址住處，取出前開槍、彈，並將子彈二顆放入彈匣後，置於黑色單肩背包內，旋即駕車前往上址海產店，並撥打電話聯絡乙○○駕車前往會合，甲○○駕車至臺北縣三重市○○路附近將車停妥後，肩背前開黑色背包，坐入乙○○所駕駛車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車副駕駛座內等候，未幾，丙○○步出前址海產店，駕駛前開自用小客車離去，甲○○見丙○○車上尚搭載三人，乃指示乙○○先開車尾隨，至臺北縣新店市○○路與民族路口，甲○○見丙○○搭載之人均已下車，車內僅餘丙○○一人，認機不可失，乃要求乙○○將丙○○之車攔下，於同日晚間九時五十五分許，乙○○駕車將丙○○之車撞停於臺北縣新店市○○路○○○號前，二車頭斜倚，甲○○預見人體之頭部、頸部、胸部含有人體重要之器官，均屬人體之要害所在，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及腦部、動脈及心、肺臟等重要器官，導致死亡之可能，竟仍不違其本意，基於殺人之未必故意，自副駕駛座下車，旋即從黑色背包內取出前揭已上膛之改造手槍，近距離朝丙○○所駕駛車輛左前車窗玻璃射擊，由上而下往丙○○乘坐之駕駛座內開一槍，子彈貫穿車窗玻璃擊入丙○○左上臂，致其左肱骨斷裂，丙○○聽聞槍響，急催油門快速逃離，乙○○於此時明知甲○○意在殺害丙○○，乃基於幫助殺人之犯意，駕車搭載甲○○『自後追趕』，並駕車在臺北縣新店市○○路、北新路口『推擠』丙○○所駕駛之車，欲再度攔下丙○○，惟因丙○○之車失控撞及安全島，再撞及在該路口等待迴轉，由 李建霖 所駕駛車牌號碼0000—ＱＭ號之自用小客車左前車頭，乙○○及甲○○見狀唯恐犯行遭發覺，立即駕車逃逸，同返乙○○位於臺北縣三重市○○街與仁慈街口附近之住處，丙○○乃駕車前往臺北縣政府警察局新店分局報案，經及時送醫急救，始倖免一死，嗣為警由李建霖所記下之車號，並調閱乙○○上開住處附近之監視錄影器畫面後循線查獲，並於同年二月二十日下午七時四十分許，在甲○○位於臺北市○○區○○路○○號五樓之四住處，扣得上開改造手槍一枝及制式子彈四顆。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。證人李建霖於偵查中之證述，及臺北縣政府警察局新店分局轄內丙○○遭槍擊案現場勘查報告（下稱現場勘查報告），雖屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，然本院審酌證人李建霖於偵查中之陳述業經具結，有證人結文可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度偵字第五八○七號偵查卷第一七六頁），當事人及辯護人於審判程序對於該證人於審判外之陳述並未爭執，顯已放棄詰問權之行使，復無顯不可信之情況，另現場勘查報告於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認前揭證據方法適為本案之證據，揆諸前揭規定，自得為證據。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六○號判決參照）。本案查獲之槍、彈及彈殼、彈頭，經臺北縣政府警察局新店分局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局鑑定所出具之檢驗書，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，具有證據能力。
三、至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規定，應具證據能力。
貳、論罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地非法持有前開槍、彈，並朝被害人丙○○所駕駛車輛之駕駛座開一槍，子彈射入被害人左上臂，致被害人左肱骨斷裂；乙○○固坦認於前揭時地駕車搭載甲○○，及見被告甲○○持改造手槍向被害人乘坐之駕駛座內射擊等事實，惟矢口否認有何殺人未遂、幫助殺人未遂犯行，被告甲○○辯稱：當時伊見被害人在車內彎腰取物，情急之下誤觸手槍扳機，擊發子彈，因不知是否射中被害人，內心不安，始與被告乙○○開車跟隨在後云云；被告乙○○辯以：斯時伊聽聞槍響時感到害怕，而駕車返回臺北縣三重市住處，遭被害人誤認伊駕車追逐，而被推擠撞及李建霖所駕駛之車輛云云。經查：
㈠被告甲○○上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改
造手槍及制式子彈，業據被告甲○○供認不諱（見原審卷第九十三頁），並有改造手槍及制式子彈扣案可佐，且扣案之手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿SIGSAUE
R廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈四顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局九十八年三月十一日刑鑑字第○九八○○二六五六四號槍彈鑑驗書在卷可稽（見同上偵查卷第一一一頁至第一一四頁），堪認被告所持有之前揭手槍及子彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範具有殺傷力之改造手槍及子彈無訛，足見被告甲○○任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡被告甲○○基於殺人之未必故意，於上揭時地持扣案已上膛
之改造手槍，由上而下朝被害人所駕駛車牌號碼0000—ＥＱ號車輛之駕駛座內開槍，擊發子彈一顆，子彈貫穿車窗玻璃擊入被害人左上臂，致其左肱骨斷裂，被害人立即駕車逃離，被告乙○○基於幫助殺人之故意，駕駛車牌號碼0000—ＲＨ號車輛搭載被告甲○○在後追趕，被害人所駕駛之車輛因遭被告乙○○駕車推擠，而失控撞及李建霖所駕駛車牌號碼0000—ＱＭ號之自用小客車左前車頭等事實，有下列事證可佐：
⒈證人即被害人於原審審理時證稱：我與被告甲○○於九十
八年一月初曾發生討債糾紛，嗣於同年月二十一日晚間，我在臺北縣三重市○○路之海產店吃完飯，駕駛車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車，搭載三位友人回家，在臺北縣新店市○○路與建國路口，停了一個紅燈，車內只剩我一人時，感覺有車在追我，我就靠右往前開，但一部黑色三菱轎車之車頭從左側撞擊我駕駛座附近，我就在中正路一五三號前將車停下，那部車車頭斜靠著我所駕駛車輛前車門處，當時那條路上店家已打烊，光線很暗，我從貼有隔熱紙的駕駛座玻璃窗內無法清楚看到外面，我被撞當時身體往前傾，並無彎腰取物或其他舉措，只見一人從該黑色轎車副駕駛座下來站在車門口拿著槍，在距離我所駕駛車子的車門不到三十公分處，直接對著駕駛座車窗玻璃，朝駕駛座內開槍，整個過程只有幾秒鐘，我聽見槍響，趕快踩油門往前開，我感覺後面有車在追我，到了北新路，我的左手滑下來，我才知道左手臂已中槍，當時我失血頭昏，感覺有車撞我一下，我就失控撞到李建霖所駕駛車牌號碼0000—ＱＭ號之自用小客車，後來我開車轉回中興路方向並向警方報案，之後警方查出對我開槍之人是被告甲○○等語綦詳（見原審卷第八十二頁反面至第八十八頁）。
⒉證人李建霖於偵查中亦證稱：九十八年一月二十一日晚間
九時五十六分左右，我駕駛車牌號碼0000—ＱＭ號自用小客車，在新店市○○路○段的加油站加完油出來，在北新路一段與中正路交岔路口最內側要迴轉，正在等左轉燈，我看見左側有兩輛自小車由中正路往北新路方向『併行』，兩臺車速度很快，我感覺車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車被另一輛車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車『逼車』，車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車擦撞車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車後，車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車就撞到我的車，發生事故後我下車欲與渠等釐清肇事責任，但車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車逕自離去，我喊了兩聲，接著車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車也馬上倒車離開，兩車自北新路往烏來方向行駛，但車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車隔不到兩分鐘又從北新路反方向右轉中正路開走，我就記下兩車車號並報警處理等語明確（見同上偵查卷第一七三頁至第一七四頁）。
⒊警方於九十八年一月二十二日上午十一時二十分許前往案
發現場勘查，在臺北縣新店市○○路○○○號前路面採獲彈殼一顆，經初步檢視為制式彈殼，其撞針孔型態為圓形，彈底標記為R.P九mmLUGER，檢視丙○○Ｘ光片，其左肱骨斷裂，於左上臂處發現一顆彈頭，由醫師開刀取出後，經初步檢視為一銅包衣鉛核彈頭，其上未發現來復線，勘查車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車，於駕駛座左側車窗玻璃上發現一橢圓形彈孔（長約二公分、寬約一˙
二公分），該彈孔距地高約一百二十公分、距該車Ｂ柱約十二公分、距車窗底部約十九公分，玻璃內側彈孔呈覆盆狀型態且觸摸具毛刺感，另於該車儀表板上方及前後座椅上均發現車窗玻璃碎片，研判彈頭係由車外擊發貫穿車窗進入車內，該車左側車身發現多處刮擦痕，經勘查車牌號碼0000—ＲＨ號自用小客車，於該車車身右側亦發現多處刮擦痕，由車牌號碼0000—ＥＱ號自用小客車車窗彈孔及丙○○左上臂槍傷相對位置進行彈道模擬，其彈道係由上而下且與地面水平夾角約五十度，由駕駛座車窗外擊中丙○○左上臂，有現場勘查報告及現場照片在卷可稽（見同上偵查卷第一三一頁至第一五三頁）。
⒋前揭在臺北縣新店市○○路○○○號前路面採獲之彈殼一
顆，及在臺北縣耕莘醫院自被害人左上臂取出之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及比對顯微鏡法鑑驗結果：一、送鑑彈殼一顆，認係已擊發之口徑九mm（九×九mm）制式彈殼。二、送鑑彈頭一顆，認係已擊發撞擊變形之口徑九mm制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕。三、送鑑之彈殼、彈頭，經與檔存扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）試射之彈頭、彈殼比對結果，發現二者彈底特徵紋痕、彈頭刮擦紋痕均相吻合，認係由同一槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十八年二月二十七日刑鑑字第○九八○○一四八五二號鑑驗書、同年三月十三日刑鑑字第○九八○○三四八四○號函附卷足憑（見同上偵查卷第一○九頁至第一一○頁、第一二五頁）。
⒌此外，並有臺北縣三重市○○街與仁慈街口監視器翻拍畫面存卷可參，復有改造手槍及子彈扣案可資佐證。
⒍綜上，足證被害人所受如事實欄所載之傷勢，確係被告甲
○○持扣案槍彈射擊所致，被告乙○○並於被害人駕車駛離現場之際，旋即駕車搭載甲○○追逐在後，意在攔阻被害人逃離無訛。
㈢被告甲○○固辯稱：當時伊見被害人在車內彎腰取物，情急之下誤觸手槍扳機，擊發子彈，並無殺人犯意云云，惟：
⒈案發當時被害人係遭被告乙○○駕車故意碰撞，而被迫停
在臺北縣新店市○○路○○○號前，被告甲○○旋自被告乙○○所駕車輛副駕駛座下來，站在車門口拿著槍，在距離被害人所駕駛車輛之車門約三十公分處，直接對著駕駛座車窗玻璃，朝駕駛座內開槍，業據被害人證述如前，足見被告甲○○於被害人被迫停車之際，旋即下車朝被害人所在之駕駛座內開槍，並未有所遲疑，且案發地點光線黯淡，被害人從駕駛座貼有隔熱紙之玻璃窗尚無法看清車外景物，被告甲○○站在距離被害人車外約三十公分處，能否看見被害人在車內之舉動，已屬可疑，況被害人駕車被撞當時身體前傾，並無彎腰取物或其他舉措，亦據被害人結證明確如前，顯見被告甲○○辯稱：當時伊見被害人在車內彎腰取物，情急之下誤觸手槍扳機，擊發子彈等語，與事實不符，不足採信。
⒉按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡
及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有十八年上字第一三○九號及十九年上字第七一八號判例可資佐參。
又殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、部位、用力輕重，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係及行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
⒊查人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶
、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，而頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經，胸部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，被告甲○○既為受有基本教育之成年人，對於上情自難諉為不知，況其對所持有之槍、彈具有殺傷力有所認識，猶立於被害人所駕駛之車輛駕駛座車門外僅約三十公分之隔，近距離持上開槍、彈朝汽車之駕駛座旁車窗射擊，槍擊後發現被害人尚能駕車逃離，猶指示被告乙○○駕車緊追不捨，意圖攔阻，被害人雖僅受有子彈射入左上臂而左肱骨斷裂之傷害，惟綜觀被告甲○○所使用之兇器、射擊過程、相對位置及下手部位，又與被害人間甫生仇隙等情，足認被告甲○○確有殺人之未必故意之主觀犯意甚明。是被告甲○○辯稱：伊無殺人之主觀犯意云云，顯係卸責之詞，要無可採。
㈣被告乙○○雖辯稱：案發當時伊聽聞槍響頓感害怕，而駕車
欲返回臺北縣三重市住處，遭被害人誤認伊駕車追逐云云，然被告甲○○係對被害人開槍後，見被害人駕車逃離，而指示被告乙○○立即駕車搭載其追趕，此據被告甲○○供述在卷（見同上偵查卷第一六○頁、原審卷第五十一頁反面），被告乙○○聽聞槍響，既知被告甲○○持有具殺傷力之槍、彈，且意在殺害被害人，猶於被害人駕車逃離現場時，應被告甲○○之要求，駕車搭載其緊追在後，並有逼迫推擠被害人所駕駛車輛之舉，此情亦據證人李建霖證述如前，顯見被告乙○○意圖迫使被害人再度停車，俾利被告甲○○遂行殺人，彰彰明甚，是被告乙○○上開所辯，無非飾詞，亦不足採。
㈤綜上所述，被告甲○○非法持有槍、彈部分之自白，與事實
相符，就殺人未遂部分，被告甲○○、乙○○所辯，均不足採信，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度臺非字第二一號判決參照）。核被告甲○○持有具殺傷力之改造手槍及子彈所為，分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，又其持上開具殺傷力之槍彈另行起意向被害人所在車輛之駕駛座射擊所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告乙○○僅以幫助之意思，駕車追趕被害人，對於正犯即被告甲○○資以助力，而未參與實施殺人構成要件之行為，核其所為係犯刑法第三十條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項之幫助殺人未遂罪。被告甲○○同時持有改造手槍及制式子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例八條第四項之未經許可持有改造手槍罪處斷。被告甲○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告甲○○於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十五年度易字第二九一六號判處有期徒刑五月、五月確定，又於九十六年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以九十六年度簡上字第二二九號判處有期徒刑五月確定，上開三罪嗣依中華民國九十六年罪犯減刑條例均減為有期徒刑二月又十五日，並定其應執行有期徒刑六月確定，於九十七年四月八日易科罰金執行完畢；乙○○於九十六年間犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院以九十六年度易字第一九八○號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，於九十七年四月三十日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第九十七頁至第一二一頁），被告甲○○、乙○○前受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。被告甲○○已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果為未遂犯，應依殺人既遂罪之刑而減輕之，被告乙○○係幫助犯，依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑遞減輕其刑，並均依法先加後減。
三、原審法院判決因認被告乙○○前揭犯行事證明確，適用刑法第30條第1項前段、第2項、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告乙○○明知被告甲○○意在槍殺被害人，猶資以助力，對被害人生命及社會治安造成莫大危害，及乙○○之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑參年，原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告以其與甲○○間無任何有關事前曾經如何謀議殺人或如何分工之計劃，其與甲○○間確無殺人之犯意聯絡，而被告乙○○更不知 林某 要殺 鄭某 而予以幫助之認知等語，指摘原判決不當提起上訴，但查被告乙○○目睹甲○○對被害人開槍，被害人駕車逃離後，猶依甲○○指示立即駕車搭載甲○○追趕，並有逼迫推擠被害人所駕駛車輛之舉，顯見被告乙○○明知被告甲○○係意在槍殺被害人，猶資以助力，所辯顯為卸責之詞，殊無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
四、原審因認被告甲○○部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查依被害人於本院準備程序時供稱其在台北監獄執行時，和被告一起在北監，被告甲○○要求其與他和解，在地院說我有幫他講話，說和他和解，但我實際上並沒有和他和解，他到現在還沒有後悔的意思，他還認為對我開槍是很光榮的事情等情，顯見被告並未與被害人達成和解，原判決認被告甲○○於犯罪後，已與被害人達成和解，自屬有誤，又被告甲○○，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，原判決係量處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，惟定執行刑時郤漏未諭知併科罰金，亦有違誤。至被告以其係瞄準被害人之左腿部位，而非瞄上訴人之頭部或胸部，欲令被害人暫時喪失行動能力，又槍枝有二顆子彈，射擊一發，僅造成被害人受傷，即未再射擊，足見無殺人犯意等語，指摘原判決不當，提起上訴，惟查被告甲○○係自另被告乙○○所駕車輛副駕駛座下來，站在車門口拿著槍，在距離被害人所駕駛車輛之車門約三十公分處，直接對著駕駛座車窗玻璃，朝駕駛座內開槍，業據被害人證述如前，足見被告甲○○於被害人被迫停車之際，旋即下車朝被害人所在之駕駛座內開槍，並未有所遲疑，且案發地點光線黯淡，被害人從駕駛座貼有隔熱紙之玻璃窗尚無法看清車外景物，被告甲○○站在距離被害人車外約三十公分處，能否看見被害人在車內之舉動，已屬可疑，況被害人駕車被撞當時身體前傾，並無彎腰取物或其他舉措，亦據被害人結證明確如前，顯見被告甲○○辯稱其係瞄準被害人之左腿部位，而非瞄上訴人之頭部或胸部射擊，顯與事實不符，又被告甲○○第一次對被害人開槍後，見被害人駕車逃離，猶指示被告乙○○立即駕車搭載其追趕，欲再度攔下丙○○，惟因丙○○之車失控撞及安全島，再撞及在該路口等待迴轉，由李建霖所駕駛車牌號碼0000—ＱＭ號之自用小客車左前車頭，甲○○見狀唯恐犯行遭發覺，始命乙○○立即駕車逃逸，而非其自願停止追擊被害人等情，已如前述，是上訴意旨就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，再為單純之事實上爭執，為無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍應予撤銷改判，爰審酌被告甲○○因與被害人發生討債糾紛，竟持有具有殺傷力之改造手槍及子彈尋仇，對被害人生命及社會治安造成莫大危害，犯後未與被害人和解，且不知悔改，還認為對被害人開槍是很光榮的事，及被告甲○○之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各罪分別量處如原判決主文所示之刑，並就定其應執行之刑，及就罰金部分，依刑法第四十二條第三項之規定，諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之仿SIGSAUER廠Ｐ二二○型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及口徑九mm制式子彈三顆（已扣除送驗後經試射之制式子彈一顆），均屬違禁物，不問屬於被告甲○○與否均沒收之，爰併於持有改造手槍項下均諭知沒收，及於殺人未遂項下諭知沒收該改造手槍及子彈一顆（被告甲○○於槍殺被害人時，僅攜子彈二顆，其中一顆已擊發，另一顆無積極證據證明係送驗時經試射之制式子彈）。至扣案之彈頭及彈殼各一顆，分係自被害人身上取出及犯罪現場所遺留者，另送鑑時試射之制式子彈一顆所餘留之彈頭及彈殼，因子彈一經射擊，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，裂解為彈頭及彈殼部分，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之彈頭、頭殼已非違禁物，俱不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國98年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。