裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第69號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第69號上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅廷祥 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第806號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5807號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○幫助殺人未遂部分撤銷。
乙○○被訴殺人未遂部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○（所涉殺人未遂及非法持有改造手槍部分，業經本院98年度上訴字第3537號判處罪刑，嗣經最高法院99年度台上字第581號判決駁回而確定）曾因違反毒品防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5月，甫於民國97年4月8日易科罰金執行完畢。乙○○曾因竊盜罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月確定，於97年4月30日易科罰金執行完畢。詎均不知悔改，甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款之槍砲及彈藥，非經主管機關許可均不得持有之，竟基於持有槍、彈之犯意，於93年間，在臺北縣八堵交流道旁，向真實姓名、年籍不詳綽號「饅頭」之成年男子，以新臺幣5萬元之代價，取得可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之手槍、具有殺傷力之制式子彈5顆，而非法持有之。嗣甲○○與丙○○（綽號「大餅」）因討債問題而發生糾紛，復與乙○○及真實姓名、年籍不詳綽號「 小仔 」之成年男子共同基於殺人及持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意聯絡，帶同不知情之 歐倫翔 （另由檢察官為不起訴處分），於98年1月21日21時
20分許，由乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，自臺北縣三重市○○路，尾隨丙○○駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，嗣上開二車輛於當日21時55分許，行經至臺北縣新店市○○路○○○號前時，乙○○駕駛4797-RH號自用小客車側撞丙○○駕駛之0731-EQ號自用小客車，逼使停車後，甲○○不發一語隨即下車持前開手槍及子彈，朝駕駛座車窗射擊（約丙○○頭、頸部位置），幸丙○○因撞擊致頭部前傾，僅造成左手臂中彈，丙○○慌忙下踩踏油門逃離現場，未料，甲○○仍未罷休，夥同乙○○（歐倫翔見上開情狀即下車離去）駕駛4797-RH號自用小客車欲追殺丙○○，行至臺北縣新店市○○路、北新路口時復衝撞丙○○駕駛之車輛，致使丙○○駕駛之車輛衝撞行經該地由 李建霖 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，丙○○旋即駕車至臺北縣政府警察局新店分局警備隊求援始未身亡，乙○○見狀方駕車離去。嗣警方尋線追查，始悉上情。因認乙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。（乙○○被告共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈部分，業經原審判決無罪確定。）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例要旨亦足資參照。
三、訊據上訴人乙○○固坦認於前揭時地駕車搭載甲○○，及見同案被告甲○○持改造手槍向被害人乘坐之駕駛座內射擊等事實，惟堅決否認有何殺人未遂或幫助殺人未遂犯行，於98年3月27日偵查中辯稱：不知道甲○○要去找丙○○討債，不知道甲○○有帶槍和開山刀，當時我把車開到丙○○的車旁，把他逼到路邊，我有聽到槍聲，我知道甲○○對丙○○開槍，我有問說當時為何要開槍，因為甲○○當時也沒有說他有帶槍等語（見偵查卷第162-163頁）；於原審法院審理時辯稱：我當時載甲○○過去，我不知道甲○○會開槍，同案的人都沒有被起訴，我不曉得為什麼我被起訴，當時甲○○不曉得與被害人丙○○有什麼糾紛，甲○○打電話告訴我，問我有沒有空，叫我過去一下，時間是在晚上大約7-8點的時候，電話中甲○○叫我去那邊找他一下，我問甲○○說有什麼事情，甲○○說他與丙○○有債務糾紛，因為丙○○知道甲○○的車子，所以要我開車跟著丙○○，當時我與「小仔」人在網咖，我與「小仔」是之前在網咖常常見面認識的，「小仔」問我要去哪裡，我說要去找朋友，「小仔」說要不然跟我一起去，我開車載著「小仔」到達三重市○○路的時候，甲○○人已經在那邊等了，當時甲○○身上有帶著一個背包，就是類似筆記型電腦的背包，大小就如同現在法庭螢幕的大小，甲○○上車後才告訴我說要尾隨丙○○的那輛車，我們是在車上等丙○○出現，後來甲○○叫我尾隨丙○○的車子到新店，後來甲○○就從腰際上拿出槍來，我說甲○○你怎麼有帶槍，時間就是甲○○下車要攔丙○○停車但是丙○○不停車的那個時候，然後甲○○就向丙○○開槍了，是站在車的旁邊開槍，從車的右邊打進丙○○的左邊，我有告訴甲○○說你有帶槍怎麼不跟我講呢，要是有帶槍的話我也不會帶你過來了等語（見原審法院98年6月19日準備程序筆錄）；於本院前審審理時辯稱：我沒有要追殺他，我們是同一個方向，他（指甲○○）開槍，我害怕要趕快回三重住家（見本院上訴卷98年11月4日審判程序筆錄）；於本院更㈠審審理時辯稱：我知道甲○○跟丙○○有債務糾紛，但不知道甲○○有帶槍枝，甲○○開槍時我已經嚇到，因為新店回三重就是要走北新路，且新店的路我也不熟，我也不知道那時被害人的車子停在我旁邊，後來回到三重我有叫甲○○去警局說明，但甲○○就走了，我是自己去警局說明的，如果我要追殺他（指丙○○），我就車子直接攔住被害人的車子就好了等語【見本院更㈠審卷99年4月22日準備程序筆錄、99年5月13日審判程序筆錄】。辯護人為乙○○辯護稱：最高法院認為被告應該不成立幫助殺人未遂，甲○○開完槍之後，指示乙○○開車追趕，是否有繼續殺害丙○○的犯意，這二部分的說明詳如辯護意旨狀所載等語（見本院99年5月13日審判程序筆錄）。
四、經查：㈠證人即被害人丙○○於原審法院審理時具結證稱：我與甲○
○於98年1月初曾發生討債糾紛，嗣於同年月21日晚間，我在臺北縣三重市○○路之海產店吃完飯，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載三位友人回家，在臺北縣新店市○○路與建國路口，停了一個紅燈，車內只剩我一人時，感覺有車在追我，我就靠右往前開，但一部黑色三菱轎車之車頭從左側撞擊我駕駛座附近，我就在中正路153號前將車停下，那部車車頭斜靠著我所駕駛車輛前車門處，當時那條路上店家已打烊，光線很暗，我從貼有隔熱紙的駕駛座玻璃窗內無法清楚看到外面，我被撞當時身體往前傾，並無彎腰取物或其他舉措，只見一人從該黑色轎車副駕駛座下來站在車門口拿著槍，在距離我所駕駛車子的車門不到30公分處，直接對著駕駛座車窗玻璃，朝駕駛座內開槍，整個過程只有幾秒鐘，我聽見槍響，趕快踩油門往前開，我感覺後面有車在追我，到了北新路，我的左手滑下來，我才知道左手臂已中槍，當時我失血頭昏，感覺有車撞我一下，我就失控撞到李建霖所駕駛車牌號碼0000-00號之自用小客車，後來我開車轉回中興路方向並向警方報案，之後警方查出對我開槍之人是被告甲○○等語綦詳（見原審法院卷第82頁反面至第88頁）。
㈡證人李建霖於偵查中亦證稱：98年1月21日晚間9時56分左右
，我駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在新店市○○路○段的加油站加完油出來，在北新路一段與中正路交岔路口最內側要迴轉，正在等左轉燈，我看見左側有兩輛自小客車由中正路往北新路方向『併行』，兩臺車速度很快，我感覺車牌號碼0000-00號自用小客車被另一輛車牌號碼0000-00號自用小客車『逼車』，車牌號碼0000-00號自用小客車擦撞車牌號碼0000-00號自用小客車後，車牌號碼0000-00號自用小客車就撞到我的車，發生事故後我下車欲與渠等釐清肇事責任，但車牌號碼0000-00號自用小客車逕自離去，我喊了兩聲，接著車牌號碼0000-00號自用小客車也馬上倒車離開，兩車自北新路往烏來方向行駛，但車牌號碼0000-00號自用小客車隔不到兩分鐘又從北新路反方向右轉中正路開走，我就記下兩車車號並報警處理等語明確（見偵查卷第173頁至第174頁）。
㈢警方於98年1月22日上午11時20分許前往案發現場勘查，在
臺北縣新店市○○路○○○號前路面採獲彈殼一顆，經初步檢視為制式彈殼，其撞針孔型態為圓形，彈底標記為R.P9mmLUGER，檢視丙○○X光片，其左肱骨斷裂，於左上臂處發現一顆彈頭，由醫師開刀取出後，經初步檢視為一銅包衣鉛核彈頭，其上未發現來復線，勘查車牌號碼0000-00號自用小客車，於駕駛座左側車窗玻璃上發現一橢圓形彈孔（長約2公分、寬約1.2公分），該彈孔距地高約120公分、距該車B柱約12公分、距車窗底部約19公分，玻璃內側彈孔呈覆盆狀型態且觸摸具毛刺感，另於該車儀表板上方及前後座椅上均發現車窗玻璃碎片，研判彈頭係由車外擊發貫穿車窗進入車內，該車左側車身發現多處刮擦痕，經勘查車牌號碼0000-00號自用小客車，於該車車身右側亦發現多處刮擦痕，由車牌號碼0000-00號自用小客車車窗彈孔及丙○○左上臂槍傷相對位置進行彈道模擬，其彈道係由上而下且與地面水平夾角約50度，由駕駛座車窗外擊中丙○○左上臂，有現場勘查報告及現場照片在卷可稽（見偵查卷第131頁至第153頁）。
㈣前揭在臺北縣新店市○○路○○○號前路面採獲之彈殼一顆，
及在臺北縣耕莘醫院自被害人左上臂取出之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及比對顯微鏡法鑑驗結果：一、送鑑彈殼一顆，認係已擊發之口徑9mm（9×9mm）制式彈殼。二、送鑑彈頭一顆，認係已擊發撞擊變形之口徑9mm制式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕。三、送鑑之彈殼、彈頭，經與檔存扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）試射之彈頭、彈殼比對結果，發現二者彈底特徵紋痕、彈頭刮擦紋痕均相吻合，認係由同一槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年2月27日刑鑑字第0980014852號鑑驗書、同年3月13日刑鑑字第0980034840號函附卷足憑（見偵查卷第109頁至第110頁、第125頁）。
㈤此外，並有臺北縣三重市○○街與仁慈街口監視器翻拍畫面存卷可參，復有改造手槍及子彈扣案可資佐證。
㈥綜上，足證被害人所受之傷勢，確係同案被告甲○○持扣案槍彈射擊所致。
五、惟就乙○○是否知悉甲○○攜帶手槍前往尋仇乙節，乙○○於98年1月28日警詢時稱：當時我並不知道甲○○要對「大餅」做何事，甲○○上車時，沒有告知他有攜帶槍枝要去尋仇，不知道他有攜帶槍枝等語（見偵查卷第36-37頁警詢筆錄），核與同案被告甲○○於98年2月21日警詢時稱：他們不知情，事先我也沒有告知他們等語（見偵查卷第17頁）；於98年3月27日偵查中稱：（檢察官問：你在車內時槍枝放在何處？）我放在包包裡，所以車上的人不曉得我有帶槍等語（見偵查卷第160頁）；於原審法院審理時稱：乙○○載我去的路上，知道我要去找丙○○，但是不知道會有什麼事情，是我開槍之後乙○○才知道我有帶槍過去等語（見原審法院卷第89頁）；於本院前審審理時稱：我沒有告訴乙○○我有帶槍枝，我只有叫他開車等語（見本院前審卷第91頁）；於本院更㈠審審理時具結證稱：主要是去教訓他（指丙○○），順便取回他拿走我的12萬元，不是要去殺他，開完槍去追丙○○不是要去救他，是要去抓他，索討這12萬元，當天是我打電話請他（乙○○）過來載我，我跟他說被害人之前強盜我12萬元的錢，我要討錢，當時他（指乙○○）還不清楚什麼情形，就是跟著車子走，到了開槍之後他才知道發生什麼事情，在追逐的路上我的武器都沒有拿出來，所以應該沒有追殺的情況發生，（審判長問：乙○○有無責怪你開槍？）有，他說事前為何不告訴他，如果告訴他，他就不會載我等語相符【見本院更㈠審卷99年5月13日審判程序筆錄】，此部分與歐倫翔於98年2月2日警詢時稱不知甲○○有帶槍等語相符，均堪予採信。且觀諸卷附臺北縣三重市○○街與仁慈街口監視器翻拍畫面（甲○○等到達時間應為98年1月21日，離開時間應為同年月22日，警方註記之日期分誤植為同年月22日、同年月23日，見偵查卷第70-71頁），案發當日甲○○身著綠色T恤，深色長褲，上衣遮住腰際，且確肩背黑色單肩背包，尚難認乙○○知悉甲○○攜帶手槍及子彈。乙○○既不知甲○○攜帶槍彈，僅知開車跟蹤丙○○係為追討債務，則就甲○○開槍射擊丙○○部分，難認有犯意聯絡或幫助殺人之故意。
六、次就甲○○開槍射擊丙○○後，乙○○受甲○○指示開車追逐丙○○乙節，是否構成幫助殺人未遂罪部分：證人丙○○於原審法院審理時具結證稱：（審判長問：98年1月的時候，你是否有帶人到景平路59-17號17樓之2，向甲○○索取賠償金額，並且當場拿走了12萬元？）有，（審判長提示證人98年3月27日訊問筆錄，問：當天所述是否實在？）實在，我跟被告有和解，他也有跟我道歉，我也願意原諒他，判是法院判的，我本身自己也有錯，我先帶人去索償賠償金，等於是我自己也有錯，後來甲○○也有誠意要道歉，我本來就沒有打算要提告的意思等語（見原審法院卷第58頁至第58頁背面），同案被告甲○○於偵查中稱：（檢察官問：為何開槍後乙○○還載你去追丙○○？）是我叫他追的，而且他的本意可能是要過去看丙○○有沒有事情，（檢察官問：你追丙○○是否打算要再去開一槍？）沒有，我也不是要去救他，我是要去抓他等語（見偵查卷第160頁），再於本院更㈠審審理時具結證稱：抓丙○○之目的係為索討這12萬元等語【見本院更㈠審99年5月13日審判程序筆錄】，是甲○○與丙○○間並無深仇大恨，僅有新臺幣12萬元之債務糾紛，甲○○因一時氣憤開槍射擊丙○○後，丙○○迅速駕車離開，甲○○基於追討債務之意思命乙○○開車追逐丙○○，難認甲○○此時有致丙○○於死之殺人意圖，則乙○○駕車追逐丙○○，難認有幫助殺人之故意。
七、按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判例意旨參照）。次按幫助殺人之未遂犯，須以正犯已著手於殺人罪之實行而未遂者，始能成立，倘正犯尚未著手於殺人罪之實行，僅屬殺人之準備階段而已，則不能論以幫助殺人之未遂罪（最高法院99年度台上字第581號判決意旨可參）。縱乙○○起意幫助甲○○殺人因而駕車搭載甲○○追逐丙○○，惟甲○○並未再度開槍射擊丙○○，甲○○應尚未著手於殺人之行為，如甲○○接續有殺害丙○○之意思，其間所謂駕車「自後追趕」或「推擠」丙○○所駕駛之車輛，要屬殺人之準備階段而已，甲○○此部分所為不構成殺人未遂罪，依共犯從屬性之法理，乙○○自無由成立幫助殺人未遂罪。揆諸前開說明，尚難認乙○○有共同殺人未遂或幫助殺人未遂之行為，本院復查無其他積極證據足資證明乙○○有公訴人所指犯行，自應為乙○○此部分無罪之諭知。
七、原審未能細心勾稽，遽對乙○○殺人未遂部分予以論罪科刑，自非允洽。甲○○於開槍後指示乙○○追逐丙○○，稽之前開說明，此部分應不構成殺人未遂罪，乙○○自無由成立幫助殺人未遂罪。縱乙○○起意幫助甲○○殺人，惟甲○○尚未著手於殺人之行為，亦難以幫助殺人未遂罪相繩。乙○○上訴否認犯罪，核有理由，應由本院將原判決關於乙○○幫助殺人未遂部分撤銷，諭知此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年5月28日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官李春地法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國99年5月28日