裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年家上字第85號民事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度家上字第85號上訴人 黃明遠 訴訟代理人 何崇民 律師複代理人 黃珮茹 律師被上訴人 蔡明珠 訴訟代理人 張昱裕 律師
洪翰今 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣臺中地方法院104年度婚字第782號第一審判決提起上訴，本院於105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、上訴人主張：兩造於民國（下同）66年間結婚，育有三名子女 黃柏盈 、 黃逸群 、 黃邦源 （均已成年），婚後同住在臺中市○○區○○○○街○○○號。伊於82年間至大陸地區工作，聚少離多，感情生變，以致兩造見面，常因細故發生爭吵，自89年間起即處於分居狀態。於94年間被上訴人竟私自將伊名下大部分之股票變賣一空，得款逾新台幣（下同）4億元，並將伊名下坐落於臺中市○區○○○路0段000號之房地移轉登記於被上訴人名下，兩造為此發生爭執。且自94年間起，伊返臺欲探望子女，多次遭被上訴人拒絕及驅趕，又於101年間某次伊返臺探視孩子時，被上訴人更早已將住家大門門鎖更換，使伊不得其門而入，於102年7月9日伊再次返臺探視孩子時，被上訴人甚至欲動手推打伊，並逼迫伊離家，伊迫於無奈，於102年5月另行購置坐落臺中市○○區○○路0段000號房屋居住。兩造分居多年，係因被上訴人未經伊同意，私自變賣伊財產，並在伊欲探望子女時，驅趕伊出家門，足堪認定被上訴人除有違背同居義務之客觀事實，尚有拒絕同居之主觀情事，已構成惡意遺棄；被上訴人復逼迫伊離家，伊等於遭被上訴人剝奪婚姻及骨肉親情，被上訴人多年來亦無挽回之意，且侵吞伊之資產，兩造間毫無互信，已無維繫婚姻之可能，是兩造婚姻明顯已生破綻而無回復之希望。綜上，爰依民法第1052條第1項第5款及同條第2項之規定訴請離婚。並聲明求為擇一判准上訴人與被上訴人離婚。
貳、被上訴人則以：
一、伊於上訴人遠赴大陸地區經商期間，經常前往探視甚至居住在大陸地區陪伴上訴人，絕無拒絕與上訴人同居。上訴人目前設籍於臺中市○○區○○路0段000號，係因上訴人與大陸籍女子 費紅 發生婚外情，該女子於95、96年間分別生下 黃邦益 、 黃邦華 ，並經上訴人於101年5月29日認領，為使該二名非婚生子女與上訴人同一戶籍，上訴人即擅自遷出兩造共同住所即臺中市○○區○○○○街○○○號，並非伊驅趕所致。
是兩造客觀上雖非居住於同一處所，伊主觀上並無拒絕與上訴人同居甚至遺棄上訴人之意。
二、上訴人任職於亞洲光學股份有限公司（下簡稱亞光公司）擔任主管職務，知悉亞光公司於86年間輔導準備上櫃上市之訊息後，欲以員工身分低價認股，乃由伊於86年3月13日將伊名下坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號房屋向台中市第二信用合作社貸款供上訴人認股，是上訴人名下亞光股票實係由伊出資借用上訴人名義購買。嗣後亞光公司上櫃上市，此期間上訴人因任職大陸無暇理財，乃委請伊管理。90年間基於節稅考量以全體家人名義成立源益投資股份有限公司（下稱源益公司），並於該公司成立後，於華僑銀行（現改制為花旗銀行）申設帳戶買賣股票使用。故自源益公司於90年成立之後，由伊所為出售亞光公司股票所得款項，概係存入源益公司帳戶而成為公司資產，兩造全家人均利益均霑，足認上訴人自始即同意由伊全權處理股票買賣事宜。又伊雖有處分上訴人之財產，惟係經上訴人同意所為，且售股所得款項除供應家用及供子女出國學費生活費外，上訴人亦有大量支用而於大陸地區購置豪宅，故上訴人主張伊未經同意私自變賣股票等財產，絕不實在。至於向上南路之房地乃經上訴人同意而以夫妻贈與方式過戶予伊。101年間因家裡遭竊而換鎖，上訴人知情，上訴人仍持有家中鑰匙，所以上訴人要回家隨時都可以，又伊於102年7月9日並未動手打上訴人，上訴人何時離家，伊不清楚。兩造婚姻雖生破綻，惟該破綻顯係肇因於上訴人於大陸地區與人通姦並生下二名子女所致，上訴人違背婚姻忠實義務在先，此事全然可歸責於上訴人而不可歸責於伊，上訴人自不得訴請離婚等語置辯。
三、嗣於本院審理中補稱：上訴人外遇且與外遇對象生子，是以上訴人為破壞兩造婚姻關係之元兇，為可歸責之一方；況伊從未有拒絕上訴人返家、或驅趕上訴人出家門之情事，係上訴人為與外遇女子及其所生子女同住，而自己將戶籍遷出；至於上訴人主張伊有未經同意，私自變賣上訴人股票，並移轉位於臺中市○○○路之房地，均係空言指摘，並無任何實據證明，伊嚴正否認，因上訴人長年在大陸工作，故家中之經濟均由伊管理處置，足證上訴人確實將財產均委由伊管理，況夫妻依法亦互負代理之責，是以縱認有上開情事，伊亦係獲上訴人之同意而為之，上訴人主張並無理由等語。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人以被上
訴人惡意遺棄及兩造間有不能維持婚姻之重大事由，依民法第1052條第1項第5款與同條第2項之規定請求離婚，為無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。並補陳：由兩造之書狀內容以觀，事已至此，顯見兩造間已毫無互信之基礎與可能，已陷於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，足堪認定兩造之婚姻明顯已生破綻而無回復之希望，且兩造皆屬有責，而被上訴人乃責任較重之一方等語。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、兩造為夫妻關係，婚姻關係目前尚存續中，為兩造所不爭執，復有戶籍謄本在卷可證，自堪信為真實。
二、按夫妻之一方以惡意遺棄他方之在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款固定有明文。惟所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院49年台上字第1233號判例意旨參照）。上訴人主張兩造間已分居多時；被上訴人確有拒絕上訴人返家、驅趕上訴人出家門；被上訴人未給上訴人備份鑰匙，致使上訴人無法返家；被上訴人未經同意，私自變賣上訴人之股票、移轉位於向上南路之房地等情事，被上訴人所為，應構成惡意遺棄等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人自92年7月23日即已將戶籍遷入現住地「臺中市○○
區○○路0段000號」，且上訴人於大陸地區經商期間，與大陸女子費紅共同生育有黃邦益為次男、黃邦華為三女，經上訴人於101年5月29日認領，並於101年8月20日入境臺灣，並於102年6月24日將戶籍遷入「臺中市○○區○○路0段000號」之事實，為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本在卷可稽。則上訴人主張伊於102年7月9日再次返臺探視孩子時，被上訴人甚至欲動手推打伊，並逼迫伊離家，伊迫於無奈，於102年5月另行購置坐落臺中市○○區○○路0段000號房屋居住之情，即非可採。
㈡次以證人即兩造之子黃邦源於105年3月4日於原審到庭證稱
：上訴人這幾年回臺灣，被上訴人沒有不歡迎上訴人的意思，沒有趕上訴人離開家的意思等語（見原審卷第124頁）；證人即兩造之女黃逸群於105年3月14日於原審到庭證稱：被上訴人很希望上訴人都留在家裡，留在臺灣，全家都一樣，上訴人主張101年間之事，渠事後聽到上訴人說這件事情，因為被上訴人有忘記鑰匙之情況，為確保安全，渠等會換鎖，絕非故意將上訴人鎖在門外，家裡換鑰匙，只要上訴人回家即會給上訴人備份，渠沒有看過上訴人被上訴人趕出門；95年間在澳洲唸書畢業前知道上訴人有外遇，被上訴人要我們畢業之後趕快回家，95年12月9日有開過家庭會議，上訴人告訴我們婚外情的前因後果，並且跟我們說要一邊一個家等語（見原審卷第160至166頁）；證人 高伯菘 於原審105年3月4日到庭證稱：上訴人住在東興路，被上訴人住在大墩十二街，他們好像關係不好，所以上訴人搬出來住；我知道上訴人在大陸有另外一段的感情，被上訴人知道後常常來問我，被上訴人的心情會不好，會跟我訴苦，被上訴人會跟我說上訴人不知道感恩、狼心狗肺，對我表示想要離婚，我有勸過他們不要離婚，被上訴人後來心情有慢慢平復，我常常要聽被上訴人電話到很晚；上訴人會搬離大墩十二街的原因，就我知道是彼此的認知有所不同，好像是上訴人帶了兩個小孩回家去住，並且有祭拜祖先，被上訴人很不高興；上訴人剛搬至東興路住處時，我大約去過4、5次，有時候下午、有時候晚上，假日、平日都會去，在上訴人東興路住處，我有看到上訴人的兩個小孩等語（見原審卷第128至130頁）。足見，上訴人所稱被上訴人逼迫伊離家，伊等於遭被上訴人剝奪婚姻及骨肉親情之情，為不可採。則被上訴人並無驅趕上訴人之情事，且更換門鎖係基於安全考量，如是被上訴人前開辯詞，堪予採信。
㈢至於證人即兩造友人高伯菘於原審雖證稱：「我知道原告有
一次回家進不了家，還有找鎖匠來開門，但是家裡的人都在家，卻沒有人幫原告開門，這是我聽說的…」等語，然此部分證言為證人高伯菘聽聞而來，無從證明被上訴人係故意不應門，即難為有利於上訴人之認定。
㈣再以上訴人所提元大證券（股）北屯分公司客戶歷史交易明
細表（原審卷第72至86頁），固於94、95年間交易頻繁，然就兩造有關家庭財務管理處分部分，證人黃邦源於上開期日證稱：我小時候上訴人就在大陸工作，是被上訴人在照顧我，上訴人在大陸工作時間，家裡事情係被上訴人處理，上訴人大約兩個月回來一次，被上訴人會股票投資，幫家裡理財，家裡的錢都是被上訴人在管理的等語；證人黃逸群於上開期日證稱：大約我國中的時候，上訴人至大陸工作，一直都是被上訴人在照顧整個家；源益公司主要是節稅用的，並沒有在經營；兩造都有在玩股票，上訴人會全權委託被上訴人處理，因為被上訴人去銀行的時候，被上訴人會說上訴人叫她去辦事情等語，證人黃邦源、黃逸群與兩造誼屬至親，衡情殊無偏袒被上訴人而故為不利上訴人陳述之必要，且二名子女證詞內容所言相符， 可見渠 等所為陳述應屬實情而堪予採信。另上訴人與被上訴人前於94年7月19日曾共同簽署「委任授權暨受任承諾書（代理買賣、交割）」，由上訴人授權被上訴人代理買賣股票，亦有元大證券股份有限公司105年3月25日元證字第1050002679號函暨所附委任授權暨受任承諾書（代理買賣、交割）在卷可證（見原審卷第194、195頁），是依上開事證所示，被上訴人所辯股票買賣事宜係經上訴人同意，應屬實在。又源益公司於90年經核准設立登記時，董事長為上訴人，董事為兩造之女黃柏盈、黃逸群，監察人為被上訴人，有經濟部公司執照、股份有限公司設立登記表可稽（原審卷第141至145頁），是證人黃逸群所述該公司係為節稅之用乙情，應為上訴人所知悉，而上訴人雖否認源益公司之利益為兩造均霑，然證人黃逸群於上開期日證稱：上訴人有用源益公司的名義在大陸上海買了一棟別墅，我們有去看過，時間大約在95年間等語，是上訴人主張其資產遭被上訴人侵吞乙情，亦尚乏證據證明，而未能遽採。
㈤末以上訴人名下上開向上南路之房地所有權異動情狀，係於
95年間由被上訴人以『贈與』為登記原因取得所有權，有臺中市中山地政事務所異動索引附卷可稽（原審卷第39、40頁），證人高伯菘雖證稱：當初上訴人想要提告被上訴人移轉上開房地，伊有勸阻等語，惟僅能證明上訴人當初有欲提告並將其想法告知證人高伯菘之事實，並無法證明上訴人所稱被上訴人未經其同意即為真實，上訴人復未能提出其他證據佐證，上訴人此部分主張，即不可採。
㈥綜上，上訴人於102年7月間搬離兩造共同生活之大墩十二街
住所，搬至東興路住處居住至今，自此未再返家，復未能舉證證明其係遭被上訴人驅趕離家，或有其他不能履行同居義務之正當事由，可見上訴人始為不盡同居義務之一方，上訴人主張被上訴人有惡意遺棄之行為，自與民法第1052條第1項第5款之要件未合，上訴人據此請求判決離婚，為無理由。
三、次按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，夫妻間應以誠摯相愛、互信為基礎，互相協力保持其共同生活之圓滿及幸福，若夫妻間實已難以共同相處，亦實無強行共組家庭致互相憎恨之必要。故民法第1052條第2項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。」，揆其目的係在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，惟是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由夫妻一方已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之，倘客觀上確實難以維持婚姻生活者，自得請求裁判離婚。再民法第1052條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均應負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方有責程度相同時，則雙方均得請求離婚，始符公平（最高法院87年度台上字第1304號、90年度台上字第1639號判決意旨參照）。經查，上訴人於兩造婚姻關係存續期間與大陸女子外遇生子，有如前述，其違反夫妻間忠誠義務，復未能舉證證明兩造婚姻確有其他足以構成難以維持婚姻之重大事由存在，且被上訴人有責程度高於或等於上訴人之事實，則上訴人依民法第1052條第2項規定請求准予判決兩造離婚，亦無理由。
四、綜上所述，本件被上訴人並無上訴人所指有惡意遺棄之行為，且上訴人於兩造婚姻關係存續期間與大陸女子外遇生子，違反夫妻間忠誠義務，復未能舉證證明兩造婚姻確有其他足以構成難以維持婚姻之重大事由存在，且被上訴人有責程度高於或等於上訴人之事實。從而，上訴人本於民法第1052條第1項第5款、同條第2項規定訴請離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。
陸、據上結論：本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月10日
家事法庭審判長法官吳惠郁
法官王重吉法官顏世傑以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林育萱中華民國106年1月10日