裁判字號： 臺灣 高等法院109年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國109年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第903號上訴人即被告 熊吉祥 指定辯護人義務辯護 劉嘉宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴第466號、108年度審易字第2241號，中華民國108
年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7698號、108年度毒偵字第121號，及於原審審理中以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○各基於施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國107年11月3日晚間10時35分許為警採尿時起回溯26
小時內及120小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，各以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於107年11月3日晚間10時35分許為警採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡另行於107年11月21日上午11時36分許接受臺灣桃園地方檢
察署觀護人採尿前回溯26小時內及120小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，各以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因其為受保護管束人身分，於107年11月21日，經臺灣桃園地方檢察署觀護人通知到場採集尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告及臺灣桃園地方檢察署觀護人簽請檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件起訴合法：㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡本件被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101
年度毒聲字第506號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，復經同院以102年度毒聲字第94號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年10月4日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以103年度審訴字第430號判決各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢。準此，被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，則本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。㈢按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自
動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限。毒品危害防制條例第21條固有明文。然所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院97年度台上字第3469號判決意旨參照）。意即該條文係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求治療，倘於治療中被查獲者，應由檢察官為不起訴之處分，乃對於施用毒品者於請求治療「前」之施用行為予以寬典，並非凡在治療中又繼續施用之行為，均有此條文之適用，否則自動治療將成為繼續施用毒品者之護身符，恐失鼓勵主動治療之美意。本件被告於107年11月13日至107年11月30日，主動至新國民醫療社團法人新國民醫院（下稱新國民醫院）自費參加美沙冬替代治療療程，有108年8月28日新國民醫院新國院字第108122號函在卷可查（下稱新國民醫院函文，見原審卷第157頁）。然本件被告於進行替代療法前，犯下事實欄一㈠之施用海洛因及甲基安非他命犯行，並於107年11月3日晚間10時35分許為警採尿後遭查獲，非於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，本無毒品危害防制條例第21條之適用；被告又於進行替代療法之治療過程中，於事實欄一㈡之時間，再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並於107年11月21日上午11時36分許為觀護人採尿後查獲，依上開說明，被告該部分之施用毒品行為，因非屬於施用毒品者於請求治療「前」所為之施用行為，亦非毒品危害防制條例第21條所免責之範圍，合先說明。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告甲○○雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟被告甲○○於原審準備程序及審理時，檢察官於原審審理及本院審理時，被告之義務辯護人於本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠犯罪事實欄一㈠部分：
上訴人即被告甲○○雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟其於警詢、偵查、原審審理時均坦承有於上開時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並有臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第7698號卷第12、13、15頁）在卷可稽。此部分被告之任意性自白與上開證據相符，堪認被告應有如事實欄一、㈠所載施用海洛因及甲基安非他命之犯行。
㈡犯罪事實欄一㈡部分：
上訴人即被告甲○○雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟其於偵查中及原審審理時均矢口否認於上開事實欄㈡時間、地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，辯稱：「伊於107年11月21日當天至新國民醫院戒癮治療，當天有喝美沙冬，後來有去地檢署觀護人室採尿，在採尿之前都沒有施用海洛因或甲基安非他命，不知道為何尿液中會有海洛因或第甲基安非他命的陽性反應，有可能是我去朋友家，然後吸到二手的。」云云。經查：
1.被告於107年11月21日上午11時36分許在臺灣桃園地方檢察署所採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，結果呈安非他命類陰性、鴉片類陽性之反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）為鴉片類毒品之確認檢驗後（並未就安非他命類毒品為確認檢驗），檢出被告尿液中所含嗎啡濃度為428ng/mL，結果呈鴉片類毒品陽性反應，又經被告於原審聲請再將同日所採集之尿液送驗（見原審卷第57頁），經原審將被告於同日所排放之尿液（乙瓶）送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC
/MS）為確認檢驗後，檢出被告尿液中所含之甲基安非他命濃度則為88ng/mL、嗎啡濃度為482ng/mL，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報到編號表、臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵字第121號卷第2、4、5頁、原審審訴卷第87頁）在卷可憑。
2.按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/M
S）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）以92年6月20日管檢字第0920004713號函述甚明，亦為法院辦理同類施用毒品案件所週知之事項。是被告於107年11月21日於臺灣桃園地方檢察署觀護人室所採集尿液，經分別送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，初步檢驗均係採EIA（酵素免疫分析法），確認檢驗均係採GC-MS（氣相層析質譜儀分析法），皆已採用最精密檢驗方法GC-MS（氣相層析質譜儀分析法）為確認檢驗，是該等檢驗單位之檢驗方法臨床上均已足以排除偽陽性之反應，足認被告之尿液中確有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應。又司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，此觀諸主管機關經法律授權所訂定之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條排除同準則第15、18條適用之規定甚明，因之，尿液檢體縱未達該準則第18條所定確認檢驗結果應判定「陽性」之檢驗標準，惟於刑事審判上猶可審視尿中之濫用藥物或其代謝物是否已逾檢驗機構所用檢驗儀器之最低可定量濃度，以援為判斷排尿者是否有施用該類毒品之依據，準此，被告尿液經檢出之嗎啡及甲基安非他命濃度既已高於檢驗機關最低可定量濃度，可徵其於採尿前果有施用海洛因及甲基安非他命無訛。
3.被告雖辯稱其於107年11月21日採尿前曾至新國民醫院戒癮治療並服用美沙冬，然經原審依職權函詢新國民醫院，經該院函覆略以：被告雖確有於當日在該院進行美沙冬替代療法，然並未開立其他藥物供被告服用，且服用美沙冬後，病患之尿液並不會呈現嗎啡或可待因之陽性反應等情，有新國民醫療社團法人新國民醫院108年8月28日新國院自第108122號函在卷可稽（見審訴卷第157至159頁），足認被告尿液中所呈之鴉片類毒品陽性反應並非因服用美沙冬所致，至為明確。
4.被告於偵查中雖曾辯稱可能施用到朋友吸食毒品之二手煙，然就其誤吸二手煙之時間、地點、暨其所稱朋友之姓名為何等節，均未提供地檢署及法院，俾院、檢可供調查以還其清白，是其所辯上詞是否為真，已然有疑。復按處一室之人，若其中一人施用海洛因或甲基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈嗎啡或甲基安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0930007004號函、97年8月6日檢字第0970007600號函可參；且吸入海洛因或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出海洛因或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局83年發技一字第1960號函可考，是被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
5.由上可知，被告確有於107年11月21日採尿前施用海洛因及甲基安非他命無誤，而就其施用之時間，雖因其否認而無從確知，然按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyti
calToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及
6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時。又按依據ClarkesIsolatio
nandIdentificationofDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，此經行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號及97年12月31日管檢字第0970013096號函釋甚明，故可知施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時，甲基安非他命可檢測出之最長時間，係採尿時往前回溯120小時。查本件採集被告之尿液時點係於107年11月21日上午11時36分，有臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單在卷可按（見毒偵字第121號卷第27頁），足認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時及12
0小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式分別施用海洛因及甲基安非他命各１次之犯行。
㈢被告之辯護人於本院審理時雖主張被告上開施用第一級毒品、第二級毒品，為接續犯，屬一行為云云。然：
1.按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院108年台上字第1615號判決意旨參照）。
2.依目前一般施毒人口所使用之施用海洛因、甲基安非他命之方式，本即不同；施用海洛因者，多以海洛因粉末摻入香煙方式抽煙施用，或以針筒注射方式為之；而施用甲基安非他命者，則常以甲基安非他命結晶置入吸食器燒烤吸入為之。本件被坦承其於犯罪事實欄一㈠部分係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，可見此係其習慣之施用毒品方式。故被告就此部分（犯罪事實欄一㈡部分）即於107
年11月3日晚間10時35分許採尿前回溯26小時內及120小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，於同年月21日上午11時36分許採尿前回溯26小時內及120小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，其施用之犯行，係在不同時間、地點分別施用不同種類之毒品，且行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，是被告之辯護人主張應依接續犯論以一罪云云，自無可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一㈠、㈡之施用
第一級毒品海洛因2次、施用第二級毒品2次之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款之第一級毒品與第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2罪），及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪（共2罪）。被告施用前後持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告所犯上開4次施用毒品犯行之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢累犯：
被告前因⑴施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第430號判決各判處有期徒刑6月、
4月，應執行有期徒刑8月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）；⑵因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審訴字第1630號判決判處有期徒刑7月、4月，上訴後經本院以105年度上訴字第399號撤銷改判有期徒刑7月、4月，又經最高法院以105年度台上字第1636判決駁回上訴而確定（其中有期徒刑4月部分，已於105年7月12日易科罰金執行完畢）；⑶因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以1
05年度審簡字第449號判決判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定；⑷因持有第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1265號判決判處有期徒刑1年1月、4月確定；上開⑵至⑷各罪，經同院以106年度聲字第2422號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲執行刑，執行時間自105年10月12日至107年10月11日）；又因⑸施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第1107號判決判處有期徒刑7月、3月，上開2罪復經同院以106年度聲字第2423號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱乙執行刑，執行期間自107年10月12日至108年6月11日），被告上開甲、乙執行刑入監接續執行後於10
7年8月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（縮刑期滿日期為108年5月24日)，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於假釋付保護管束期間再犯本案，惟其於上開⑴之有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件4次施用毒品犯行，均為累犯，並參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行不知悔改，其對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1
項、第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第47條、第51條第5款等規定，並酌被告前有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其未思改過自新，再犯本案施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其於警詢中自陳貧寒之家庭經濟狀況、五專肄業之學歷智識程度，於犯後並未全然坦承犯行、面對過錯之態度，兼衡其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別就犯罪事實欄一㈠所示之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品罪，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣(下同)1千元折算1日），就犯罪事實欄一㈡所示之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑10月，施用第二級毒品罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，且就不得易科罰金之罪定應執行有期徒刑1年4月，就得易科罰金之罪定應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴以原審量刑太重，其辯護人以被告所犯應論以接續犯為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告自白分別於犯罪事實欄一㈠、㈡施用第一級、第二級毒品各2次共4次之犯行明確，且被告係累犯，原審就施用第一級毒品罪2罪，分別量處其有期徒刑8月、10月，與施用第一級毒品之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑」相較，屬較低度之刑，而就施用第二級毒品罪2罪，分別量處有期徒刑5月、
6月，均得易科罰金，與施用第二級毒品罪之法定刑「3年以下有期徒刑」，亦屬較低之刑，況被告有多次施用毒品之前案紀錄，參諸釋字第775號意旨，皆應依累犯加重其刑，且被告上開4次施用毒品之犯行，係在不同時間、地點分別施用不同種類之毒品，各次犯行之犯意各別，行為可分，不符接續犯之要件，均據本院認定如前，認被告未提新事證之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年4月29日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國109年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。