臺灣高等法院93年度上訴字第1945號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1945號刑事判決

裁判日期：民國93年08月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一九四五號
上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二五四八號，中華民國九十三年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二七０四號；移送併辦案號：九十三年度毒偵字第八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點捌叁公克及淨重零點參壹公克，沒收銷燬；包裝上開海洛因之包裝袋壹個（重零點壹捌公克）、參個（重零點肆柒公克）及注射針筒壹支、分裝袋伍個均沒收。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例案件等前科，其於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三四六三號裁定察署（下稱板橋地檢署）檢察官以八十七年度偵字第一四０四九號為不起訴處分確定。復於八十八年間再因違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以八十八年度毒聲字第九七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年四月八日戒治期滿出所，並經原審判處有期徒刑五月，遞經本院駁回其上訴確定，於八十九年六月一日執行完畢。嗣於八十九年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑四月，於九十年八月八日執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自九十二年八月十六日十六、十七時許起至同年九月二十五日下午一時許止，先後在臺北縣三重市○○○路某賓館內、同市○○○路○段○○號三樓之四，施用海洛因多次。嗣分別於：（一）九十二年八月十七日二十二時十五分許，在臺北縣三重市○○○路與信義西街口為警查獲，並扣得以其所有之包裝袋（重
０．一八公克）包裹之海洛因一包（淨重０．八三公克）及所有已使用過之注射針筒一支及分裝袋五個。（二）同月十九日十八時許，在同市○○路與忠孝路口被警查獲，扣得非屬其所有未使用過之注射針筒三支。（三）同年九月二十五日下午五時三十分許，在三重市○○○路○段○○號前，為警自甲○○手中扣得以其所有之包裝袋包裹之海洛因二包，並在三五號三樓之四住處起出海洛因一包（共計三包，淨重０．三一公克，包裝重０．四七公克）。前二次經警採集甲○○之尿液檢體送檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，原審並依檢察官之聲請，於九十二年十月十七日以九十二年度毒聲字第三二三四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局士林分局報請同署檢察官偵查後移送原審併案審理。
理由
一、被告甲○○經傳喚未據到庭，惟查，右開犯罪事實，業據被告於原審供認不諱（見原審卷第八三頁、第一０八頁），並有其第一次被查獲時，經警查扣之白粉一包及注射針筒一支、分裝袋五個；第三次被查獲時扣得之白粉三包等物在卷可參。上開白粉經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（其中一包淨重０‧八三公克，包裝重０．一八公克。三包淨重０．三一公克，包裝重０．四七公克），有該局九十二年九月五日調科壹字第０六０００七四六二號、九十二年十月二十二日調科壹字第０六０００七五六六號鑑定通知書各一份（見毒偵卷第五八頁、本院卷第三八頁）可按。其前二次為警查獲所採集之尿液，經以「酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法」檢驗結果，均呈鴉片類藥物陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十二年八月二十六日濫用藥物尿液檢驗報告一紙（見毒偵卷第六二頁）及明生生物科技股份有限公司九十二年十二月八日濫用藥物檢體檢驗報告一紙（見核退字第四三七號偵查卷第六頁）足稽。證人即被告第三次被查獲時之同居女友乙○○警詢時證稱：「甲○○本（二十五）日十三時許，有在家中施用毒品洛因，是摻入香菸施用。」等語（見原審九十三年簡字第九四五號卷附警詢筆錄），核與被告始終之供述相符（見同上卷附之被告警詢筆錄及原審卷第第一０八頁），復有上開海洛因三包扣案為佐，足徵被告最後一次施用海洛因之時間為九十二年九月二十五日下午一時許無訛。其第三次採集之尿液，雖未檢出鴉片類之陽性反應（檢驗報告附於原審簡字卷內）。但此項尿液檢驗結果，與施用者剩餘量排出體外之時間，視施打（吸食）量之多寡、個人代謝狀況及檢驗機關使用閺值有關，依此自尚不足遽以否定或推翻已有扣案之洛因資為補強證據之被告及證人乙○○二人上開一致之供證事實認定。
二、被告前於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第三四六三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由板橋地檢署檢察官以八十七年度偵字第一四０四九號為不起訴處分確定。復於八十八年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以八十八年度毒聲字第九七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年四月八日戒治期滿出所，並經原審以八十八年度易字第一二九七號判處有期徒刑五月，經本院以八十八年度上易字第三０四０號駁回上訴確定。又於八十九年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經原審以八十九年度易字第二一九一號判處有期徒刑四月。凡此，有本院被告全國前案紀錄表、板橋地檢署檢察官八十七年度偵字第一四０四九號不起訴處分書（見毒偵卷第七四頁）可考，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯（四犯）本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、查毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，自000年0月0日生效。本案雖係於九十二年十二月十二日繫屬於原審法院（見原審卷第一頁），但被告上開犯行，不論修正前後均該當於訴追之要件，逕依修正後之毒品危害防制條例規定處理。又海洛因為上開條例第二條第二項第一款明定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又先後多次施用犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。起訴書就被告於九十二年八月十七日以外如事實欄所載之犯行，雖未敘及，惟此部事實與起訴判罪部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑五月、四月，分別於八十九年六月一日、於九十年八月八執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
四、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決認定被告第三次被查獲之犯行只有自白，而未併予論科，即有未洽。檢察官執以上訴，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不良，且前曾因多次施用毒品而觸法，經觀察、勒戒及強制戒治後仍未戒絕，顯見其自制力薄弱，且所施用者係足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，更進而傷害社會秩序，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案如主文第三項所示之海洛因，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；至包裹上開海洛因之包裝袋四個，並非不可與毒品海洛因分離，為毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮溼，便於攜帶施用，乃供上訴人施用海洛因所用之物，已據其供明，且自被身上、住處查獲，當屬其所有無訛。及扣案使用過之注射針筒一支、分裝袋五個，係被告所有並供其施用毒品所用之物，並據其供明在卷（見原審卷第一一四頁），均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
五、經查，被告於九十三五月五日在原審已供稱，其施用海洛因至九十二年九月二十五日被警查獲時止，「之後因為受到打擊，才臨時起意再施用。」等語（見原審卷第一０八頁），則原審檢察官以：被告於九十三年四月七日，復在不詳處所施用海洛因，經警於同日十三時三十分許，在台北縣三重市○○路與長生街口查獲等情（九十三年毒偵字第一八二四、第五三七號），移送本院併案審理之上開事實，即與本案無裁判上一罪關係，應予退回由檢察官另行偵辦，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十三年八月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。