裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第568號判決
裁判日期：民國93年08月20日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五六八號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人戊○○
己○○
參加人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月三日經訴字第○九一○六一二九一六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分關於原告於九十一年二月二十六日申請廢止（申請時為撤銷）參加人註冊第二五九六五號「康橋及圖CAMBRIDGE」商標指定於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目部分均撤銷。
被告就參加人註冊第二五九六五號「康橋及圖CAMBRIDGE」商標指定使用於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目部分，應為廢止之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔八分之七，餘由被告負擔。
事實
壹、事實概要：緣參加人乙○○之前手 蘇月香 於民國（下同）七十六年一月二十一日以「康橋及圖CAMBRIDGE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十八條所定商品及服務分類表第一類之教育及娛樂服務，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為註冊第二五九六五號服務標章（下稱系爭商標，如附圖）。八十六年八月十六日延展註冊時，獲准其指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第一類之補習班，書刊、雜誌之出版及查詢，書籍、雜誌之出租，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息，圖書館之經營，錄音帶之策劃、製作、出租，代售各種活動、展覽、比賽入場券，各種書刊、雜誌、文獻之翻譯，幼稚園及托兒所等服務，並准將該服務標章專用權輾轉移轉予參加人。嗣原告甲○○以該註冊服務標章有違商標法第七十七條準用第三十一條第一項第二款及第二項之規定，於九十一年二月二十六日向被告申請撤銷，經被告審查，於九十一年八月十九日以中台處字第九一○○四五號服務標章撤銷處分書為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、命被告為系爭商標指定使用於「書刊、雜誌之出版及查詢；書籍、雜誌之出租；代辦申請有關國外各學院及大學入學許可及提供有關資料與消息；圖書館之經營；錄音帶之策劃、製作、出租；代售各種活動、展覽、比賽入場券；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯；幼稚園及托兒所」服務之商標權應予廢止之處分。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
１、系爭商標指定於「書刊、雜誌之出版及查詢」服務項目應予廢止之理由：參加人雖提出留學、遊學手冊等八份資料以證明其有使用系爭商標於書刊、雜誌之出版及查詢服務項目，惟該等資料並不能證明參加人有使用系爭商標於本項營業項目之事實：
⑴、未依註冊圖樣使用：查系爭商標之註冊圖樣係包括中文「康橋」及圓形圖樣（圖
樣中僅有CB及康橋CAMBRIDGE等文字）之聯合式，惟依參加人所提出之使用證據觀之，該等資料所使用之圖案，均於圓形圖樣中註記「外語中心」、「FOREIGNLANGUAGECENTER」等文字，另於圓形圖樣下方加註Since1981，且除所印部分書籍有與康橋二中文字併用外，其餘資料及文宣廣告均將康橋二中文字刪除，則依被告「商標使用注意事項」之規定及學者之見解，均不能認為屬系爭商標之使用。又新修正之商標法第五十八條第一款雖規定：「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會通念並不失其同一性者應認為有使用其註冊商標。」惟被告亦有函釋謂：「以中文、英文及圖形構成之聯合式商標，實際使用時中文或英文省略不用而僅使用圖形部分，依社會一般通念，僅為部分使用，與原註冊圖樣有別，非為同一商標。」
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非參加人：依參加人所提出之前揭八份資料顯示
，該等資料之出版者均為「康橋外語中心」或「康橋文化教育機構」，而原告以臺南市補習班資訊管理系統查證，並無二機構之存在，參加人雖登記為「康橋英日語會話補習班」及「康僑英日語會話補習班」之負責人，然該二補習班與參加人係屬不同之獨立人格，依改制前行政法院七十五年判字第三十一號判決見解，不得以該二補習班或根本無設立登記之「康橋外語中心」或「康橋文化教育機構」之使用，作為參加人使用之證據。
⑶、參加人僅為發行人，非出版者，故不能認為其有提供出版之服務：按「出版」依
民法第五百十五條之規定，須有「重製」及「發行」之行為，故「發行」行為僅為「出版」行為之一部，二者非相同概念，參加人就前揭書籍均只擔任發行人，而非為出版者，被告將二者混惟一談，應有違誤。
⑷、康橋外語中心印製書籍之行為屬經營補習班之附帶行為，不能認其有使用系爭服
務標章於「書刊、雜誌之出版及查詢」營業之事實：退萬步言，縱認參加人所提出之書籍資料確實為其所印製，惟查該等書籍或為其補習班內部課程教材，或為康橋外語中心或文化機構代辦留學之簡介，並非對一般不特定之多數人，應僅能認定係其經營補習班及代辦留學業務之附帶行為。因此，不能認為其有合法使用於「書刊、雜誌之出版及查詢」營業之事實。
２、有關系爭商標指定於「書刊、雜誌之出租」服務項目應予廢止之理由：參加人提出照片二張及出租目錄乙張以作為其有使用系爭商標於「書刊、雜誌之出租」服務項目，惟查：
⑴、未依註冊圖樣使用：康橋外語中心擅自變更原註冊圖樣，已非屬原註冊商標之使用，其理由同前，茲不再贅述。
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非參加人：「康橋外語中心」與「乙○○」非屬
同一法律主體，故不能將「康橋外語中心」之商標使用，視同為「乙○○」之商標使用，其理由同前。
⑶、康橋外語中心書籍、雜誌之出租行為屬補習班經營之附帶行為，不能認為其使用
系爭商標於「書刊、雜誌之出租」營業之事實：查康橋外語中心所提供之出租書籍數量甚少，且均屬準備托福等留學考試用書；另觀諸「康橋外語書籍、雜誌、錄音帶出租一欄表」，其僅對承租者收取租金，而並未如一般書籍出租業者於書籍出租時同時收取押金，故可知該等書籍、雜誌顯然僅對其補習班之學員開放租借，並非對一般社會大眾提供書籍、雜誌出租服務，應屬其補習班經營之附帶行為，自不能認為系爭商標有使用於表彰其經營書籍、雜誌出租業之情形。
３、有關系爭商標指定於「代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息」服務項目應予廢止之理由：參加人提出中華留學服務交流協會證書、授權合約、報紙廣告及宣傳單等資料為證，惟查該等資料有下列問題：
⑴、未依註冊圖樣使用：其理由同前，茲不再贅述。
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非參加人：其理由同前。
⑶、康橋外語中心為違法經營留學、遊學服務：查教育部台（九○）社㈠字第九○○
五六七八五號函規定：補習班不得從事海外遊學業務。康橋外語中心實際經營補習班業務，且未經合法登記，當然更不得經營留學、遊學諮詢服務。雖參加人提出其參加中華留學服務交流協會會員證書及與國外大學合作之證明文件，然查依中華留學服務交流協會入會須知規定，加入該協會者限於合法設立之公司，而康橋外語中心根本未經合法設立，依規定不得加入該協會，事實上，該協會之會員名錄中，亦無康橋外語中心或參加人之登記，足見參加人所提資料不實，且係違法經營留學、遊學諮詢服務。按商標法第一條開宗明義揭櫫商標法之立法目的為「保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」，若就違法經營者亦給予商標權之保障，將使消費者有誤認其為合法業者之虞，將嚴重影響消費者之權益，而有違商標法之立法目的，故為保障消費者之權益，應不得將商標使用於非法之營業視為合法之商標使用，否則無異間接協助違法經營者。
４、有關系爭商標指定於「圖書館」服務項目應予廢止之理由：參加人提出照片二張及宣傳單二張以證明其有經營圖書館業務，惟查：
⑴、未使用系爭商標表彰圖書館經營業務：參加人雖提出二紙照片以證明其有圖書館
業務之經營，惟查該二紙照片內容係康橋外語中心之留學講座廣告海報，海報上之商標圖案不僅與系爭商標圖案不同，且應是用來表彰康橋外語中心之經營，與圖書館之經營無關，不得作為該項商標使用之證明。
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非參加人：縱認「康橋外語中心」設有圖書管，
然「康橋外語中心」與「乙○○」非屬同一法律主體，故不能將「康橋外語中心」之商標使用，視同為「乙○○」之商標使用，其理由同前。
⑶、所謂康橋圖書館所提供之服務，並非「圖書館」所營業務：查圖書館之設立、營
運、組織等，有圖書館法及相關法規規範，並非一般人設立圖書室，皆可謂為「圖書館之經營」。且查依據參加人所提出之「康橋留學圖書館」服務項目中，竟無一般圖書館之無償出借書籍服務，卻僅有場地出租、書籍及雜誌出租、代售留學考試報名表等營利行為，與一般圖書館之經營項目相去甚遠，實不能認為係有圖書館業務之經營。
５、有關系爭商標指定於「錄音帶之策劃、製作、出租」服務項目應予廢止之理由：參加人提出照片一張及出租目錄一張為有經營本項服務之證據，惟查：
⑴、未依註冊圖樣使用：其理由同前，茲不再贅述。
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非參加人：其理由同前。
⑶、「康橋外語中心」出租錄音帶行為屬非法行為：按著作權法第六十條第一項規定
：「著作原件或其合法重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。」故康橋外語中心未經著作權人授權，即擅自出租其所擁有之錄音帶，顯屬違法行為，自不得將標章使用於非法之營業視為合法之使用。
⑷、康橋外語中心錄音帶出租及製作、策劃行為均屬補習班經營之附帶行為，不能認
為其使用系爭商標於「錄音帶出租」營業之事實：查康橋外語中心所提供之出租錄音帶量甚少（依參加人所提供之照片及「康橋外語書籍、雜誌、錄音帶出租一欄表」顯示僅有三、四捲），均屬準備托福等留學考試用錄音帶，且亦未收取押金，顯然亦僅對補習班之學員開放租借，乃屬補習班經營之附帶行為；又「康橋外語中心」雖提出「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」等文件，以證明其有經營「錄音帶之策劃、製作」之服務，惟查該錄音帶之製作亦應係其供給其補習班學員上課之用，亦屬補習班經營之附帶行為，故不能認為系爭商標有使用於表彰錄音帶出租、製作、策劃之情形。
６、有關系爭商標指定於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目應予廢止之理由：參加人提供TOEFL、GMAT、GRE等報名表證明其有經營「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目，惟由該等文件可得之下列問題：
⑴、TOEFL、GMAT、GRE等報名表係免費備索，參加人殊無代售之可能：查參加人所提
出之TOEFL、GMAT、GRE等報名表首頁均附有財團法人語言訓練測驗中心所出具之中文輔助說明，其內容明白揭示：TOEFL、GMAT、GRE等測驗由該中心負責受理報名並安排測驗，而該等測驗之報名表於該中心免費備索，故該等報名表根本係免費供應，毋庸販售，本件參加人擅自於財團法人語言訓練測驗中心所出具之中文輔助說明上，加蓋康橋外語中心之印戳，即聲稱其有代售該等測驗之報名表，顯係魚目混珠，殊不可採。
⑵、參加人未使用系爭商標：查參加人除提出前項測驗報名表外，並未提出其他證據
證明其有以系爭商標表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目之事實，足見其並未有使用系爭商標以表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目。
７、有關系爭商標指定於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目應予廢止之理由：參加人提出宣傳單二張、報紙廣告一張及翻譯價目表一張證明其有將系爭服務標章使用於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目，惟查該等資料有下列瑕疵：
⑴、未依註冊圖樣使用：其理由同前，茲不再贅述。
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非參加人：其理由同前。
⑶、康橋外語中心所提供之翻譯服務限於申請留學應備文件，非屬「書刊、雜誌、文
獻之翻譯」：觀諸參加人所提出之代辦收費表，康橋外語中心所提供之翻譯服務僅限於申請留學應備文件（如自傳、讀書計劃、推薦信、成績單等），此應屬其代辦留學業務之一部份，故不能認為其有將系爭商標用於表彰「書刊、雜誌、文獻之翻譯」之服務。
８、有關系爭商標指定於「幼稚園及托兒所」服務項目應予廢止之理由：參加人提出安親班上課時間表一張、幼稚園宣傳單二張及報紙廣告一張以為證據，惟查該等證據仍不能證明其有合法使用系爭商標以表彰「幼稚園及托兒所」業務，析言之：
⑴、未依註冊圖樣使用：其理由同前，茲不再贅述。
⑵、實際使用者為康橋外語中心，而非乙○○：其理由同前。
⑶、康橋外語中心違法經營幼稚園，應不得視為合法之商標使用：按「幼稚園」及「
托兒所」屬於許可業務，非依幼稚教育法等相關法令立案、許可，無法經營。而被告所提供之制式商標申請書第八項亦特別規定：申請金融、醫療．．．幼稚園、托兒所及其他須經相關主管機關許可之服務項目，仍需檢送許可證明或具體營業證明文件。蓋許可業務關係民生甚鉅，故特立法規定需經主管機關審查合格後方許設立。若未經許可而違法經營者，仍得藉由政府公權力機關賦予商標權以表彰其服務，則社會大眾可能因此誤信其為合法業者而與之為交易，如此，政府立法規定該等行業應經許可方得設立之良法美意即失其意義，而被告仍給予違法者商標權之保護，不僅有違商標法保障消費者利益，以促進工商企業之正常發展之立法目的，更甚者，此舉等於間接幫助不肖業者繼續違法經營。按改制前行政法院八十九年判字第五五四號判決謂：「茍事業機構未經銀行法組織登記，雖經營銀行業務，亦不能認該事業機構以將服務標彰指定使用於銀行業務。」同理，參加人既未依法辦理「幼稚園」、「托兒所」登記，而康橋外語中心本身亦未經合法登記，當然更不能認為參加人或康橋外語中心已將系爭商標指定使用於「幼稚園」、「托兒所」業務。
二、被告主張之理由：
㈠、查本件原告於九十一年二月八日以申請案號第00000000、000000
00、00000000、00000000號「康橋雙語中小學標章」服務標章申請註冊，被告迄今尚未為准駁，其原因與系爭商標攸關，則系爭服務標章專用權之存在與否，對原告前述申請權益難謂無影響關係，自屬適法之利害關係人，合先敘明。
㈡、本件就參加人答辯時檢送之九十年十月出版之「留學、遊學手冊」、同年一月五日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」、西元二○○一年五月發行之「康橋學訊」、二○○一年六月一日印製之書籍、雜誌、錄音帶出租一覽表、九十一年二月十二日及九十年一月二十六日中國時報刊登留學、遊學專業代辦等廣告、招生廣告單、康橋圖書館舉辦留學講座及其服務項目之宣傳單、代售語言能力測驗TOEFL報名表及美國研究所GMAT、GRE報名表之中文說明書、二○○○年四月、二○○一年一月印製之宣傳單及九十年一月二十六日中國時報刊登中、英、日、德、法、西文翻譯廣告及翻譯價目表、二○○一年三月印製之雙語才藝幼稚園及幼兒英語學園招生簡章等證據資料觀之，其日期皆在原告九十一年二月二十六日申請撤銷本件商標前三年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，堪認本件商標於原告申請撤銷前三年內已合法使用於所指定使用之書刊、雜誌之出版及查詢、書籍、雜誌之出租、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、圖書館之經營、錄音帶之策劃、製作、出租、代售各種活動、展覽、比賽入場券、各種書刊、雜誌、文獻之翻譯、幼稚園及托兒所，是本件商標註冊後並無繼續停止使用已滿三年之情事，自無首揭法條規定之適用。
㈢、按卷附參加人九十一年五月二十三日檢據之相關資料暨九十一年七月十一日補送之「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」觀之，其日期皆在原告九十一年二月二十六日申請撤銷本件系爭商標前三年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，尚難謂本件系爭商標於原告申請撤銷前三年內未合法使用於所指定使用之書刊、雜誌之出版及查詢，書籍、雜誌之出租，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息，圖書館之經營，錄音帶之策劃、製作、出租，代售各種活動、展覽、比賽入場券，各種書刊、雜誌、文獻之翻譯，幼稚園及托兒所。又系爭商標專用權固為「乙○○」個人所有，然從卷附參加人檢送資料觀之，其既為「康橋外語中心」、「康橋文化教育機構」、「康僑英日語會話補習班」、「康橋英日語會話補習班」等機構名義上之負責人，亦有臺南市政府市教社字第一六八七七號短期補習班立案證書附卷可稽，則其以各種補習班名義使用系爭商標，自非法所不許，況該等證據資料中，九十年十月出版之「留學、遊學手冊」、同年一月五日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」等，亦明確載明發行人為「乙○○」，自得作為系爭商標使用之證明，原告所訴，核不足採。至於原告訴稱幼稚園、托兒所、圖書館等未合法立案乙節，核屬另案問題，尚難執為本件應為有利處分之論據；另TOEFL、GMAT及GRE報名表雖為參加留學考試報名之用，為參加人辦理留學業務之附帶服務，縱參加人未以此為業，仍不失為有「代售各種活動、展覽、比賽入場券」之服務，又原告所舉改制前行政法院七十五年判字第三一號判決意旨，係指個人與公司為二個獨立之人格，與本件案情有別，自難比附援引，均併予指明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，原告之訴應予駁回。
三、參加人主張之理由：
㈠、依據本案系爭商標撤銷處分時商標法第七十七條準用第三十一條第一項第二款及第二項、第七十二條第二項規定，再參照商標法第六條規定意旨，及系爭標章服務名稱配合（九一）亞商字第二七四號商標撤銷案答辯及（九一）亞商字第三八八號函所提使用證據顯示，參加人確有使用系爭商標促銷其指定服務，至於原告於本訴訟提出之系爭商標指定於「補習班」服務應予廢止（撤銷）之主張，原申請撤銷申請書並未聲明申請撤銷，證據所示宣傳單即為該服務之使用證明。
㈡、查商標法所謂之商標（專用）權人，係指在法律上有人格權之自然人和法人而言，雖自然人之前得冠營業商號名稱，惟商標之權利主體係為其代表之自然人，亦即本件系爭商標由康橋英日語會話補習班之負責人乙○○為商標權人無誤，而原告所指系爭商標使用證據標示之「康橋外語」、「康橋文化教育機構」、「康橋外語中心CAMBRIDGEFOREIGNLANGUAGECENTER」等，係商標本身之普通一般使用方式，並非商標權人之商號名稱，正如坊間習見之「全家便利商店」店招標示係為商標之使用方式，而非指其商標權人「全家便利商店股份有限公司」，故原告誤認前述「康橋外語中心」等為商號名稱而指謂參加人違規經營，實為誤解所致，況經營是否合法與商標（服務標章）使用與否，係屬不同之問題，應不得執為相關論據。而原告原提出之「康橋雙語中小學CAMBRIDGEBILINGUALSCHOOL及圖」等商標既已核准註冊，則本案系爭商標之是否使用，對原告現已存在之權利或合法利益並無影響關係，是原告是否得以利害關係人身分提起訴訟，不無斟酌之餘地。
㈢、綜上所陳及參加人前檢附之證據所示，系爭商標並無修正前商標法第七十七條準用第三十一條第一項第二款規定之情事，原處分及訴願決定並無違誤，原告之訴顯無理由。
理由
壹、本件原告起訴時之訴之聲明為：「命被告為註冊第二五九六五號「康橋及圖CAMBRIDGE」商標權應予廢止（撤銷）之處分。」逾越原告原本向被告申請撤銷系爭商標權之範圍，玆經原告減縮本件主張範圍如訴之聲明所載，應予准許。
貳、本件被告於九十一年八月十九日即為申請撤銷不成立之處分，原告不服，提起行政救濟程序，嗣商標法於九十二年五月二十八日修正公佈，並於公佈後六個月施行（同年十一月二十八日），本件行政訴訟審理期間，法規已有更迭。又本件訴訟種類為為課予義務訴訟，裁判基準時應為本院言詞辯論終結前，本件裁判應適用之法規應為修正後商標法第五十七條有關商標廢止案件之規定。至於新修正商標法第九十二條規定：「本法‧‧‧‧修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理。」係規範原處分機關尚未處分之商標撤銷案件，尚非認定本院裁判基準時之法律，附此敘明。
參、按商標法第五十七條第一項第二款規定：商標註冊後有「無正當理由迄未使用或繼續停止使用以滿三年」之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。而關於據申請廢止註冊之部分，並未如舊商標法規定限定須由利害關係人提起，根據行政院提案修法之理由為：「本條規定在促使商標權人於商標註冊後，應合法使用，若其使用有違法情事，基於公益考量，宜開放公眾監督，故不宜限制提起之資格，爰廢除利害關係人之資格限制，修正為任何人皆得申請廢止。」故申請廢止商標註冊，不以利害關係人為限，因此，依修正後之上開法律，任何人均提起廢止商標註冊之申請。退萬步言，縱認提起廢止商標註冊之申請應有利害關係，則本件原告據以主張利害關係之第00000000、00000000、00000000、00000000商標申請案，雖前三案已獲被告准予商標，然第00000000商標申請案仍未獲准，是系爭「康橋及圖CAMBRIDGE」與原告權益仍關聯密切，原告自仍為適法之利害關係人，參加人認原告非利害關係人，不得提起本件行政訴訟云云，並非可採。
肆、實體方面：
一、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標主管機關應依職權或據申請廢止商標專用權，為修正後商標法第五十七條第第一項第二款所明定，又修正後商標法第八十五條第一項規定：「本法修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標。」是本判決對於系爭服務標章均改稱商標，先此敘明。
二、經查，參加人乙○○之前手蘇月香於七十六年一月二十一日以「康橋及圖CAMBRIDGE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十八條所定商品及服務分類表第一類之教育及娛樂服務，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為註冊第二五九六五號系爭商標。八十六年八月十六日延展註冊時，獲准其指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第一類之補習班，書刊、雜誌之出版及查詢，書籍、雜誌之出租，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息，圖書館之經營，錄音帶之策劃、製作、出租，代售各種活動、展覽、比賽入場券，各種書刊、雜誌、文獻之翻譯，幼稚園及托兒所等服務，並准將該商標專用權輾轉移轉予參加人。嗣原告甲○○以該註冊商標有違當時商標法第七十七條準用第三十一條第一項第二款及第二項之規定，於九十一年二月二十六日向被告申請撤銷，經被告審查，於九十一年八月十九日以中台處字第九一○○四五號商標撤銷處分書為申請不成立之處分。
三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：查參加人所提證據，其所謂使用系爭商標者，實際應為康橋外語中心或康橋文化教育機構，而非參加人；且康橋外語中心或康橋教育機構並未依註冊之圖案使用系爭註冊商標，其所使用者，乃另一經擅自變換圖案之未經請准註冊標章；另康橋外語中心或康橋文化教育機構本身並未經合法登記，而參加人所指經營之服務項目，依規定須經許可設立登記者，亦均未依法辦理，屬違規經營，依改制前行政法院八十九年判字第五五四號判決見解，應不能認為得將系爭商標指定使用於該等業務；又參加人所指經營之營業項目，除補習班、幼稚園及代辦遊學業務外，其餘營業項目，就其所提資料觀之，均屬經營補習班或代辦遊學之附屬業務，依前揭判決見解，此種情形「猶如一般平民住家，不能因有多餘房間出租，即主張係經營旅館業務，一般家庭教師亦不能因有教授國文、英文、數學等課程，而主張係經營私立學校服務業務之情形相同。」故亦不能認為參加人有經營上開業務，而有使用系爭服務標章表彰該等業務之經營等語。
四、本院判斷如下：
㈠、按服務標章之使用，係指將標章用於營業之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言，為當時商標法第七十二條第二項所規定，再參照商標法第六條規定意旨可知，商標使用於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其服務者，視為使用，所謂促銷其服務，乃指促進或幫助提供服務而言，是以商標使用於其營業之物品、文書、宣傳或廣告，即為幫助促進服務之目的，且能使消費者認知其服務，因而促使其產生消費慾望，即構成商標之使用，且只須於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其服務者，視為使用商標，因該項規定乃單獨存在，故只須有廣告或展示等促銷行為，即應視為使用商標。
㈡、另按新修正商標法第五十七條第四項規定，廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊（與修正前商標法第七十七條準用第三十一條第二項規定意旨相同），原告亦就系爭服務標章請求應予部分廢止之處分。是以下分就原告申請廢止之系爭商標指定服務項目及參加人所提之證物逐一論述：
１、系爭商標指定於「書刊、雜誌之出版及查詢」服務項目部分：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出九十年十月出版之「留學、遊學手冊」、同年一月五日出版之「孟母
營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」西元二○○一年五月發行之「康橋學訊」留學、遊學手冊等八份資料以證明其有使用系爭商標於書刊、雜誌之出版及查詢服務項目，經查，上開刊物確係以書刊雜誌之型態出版，至於其出版之動機作用、目的為何，殊與商標權人有無使用商標之爭議無關，原告主張：康橋外語中心印製書籍之行為屬經營補習班之附帶行為，不能認其有使用系爭商標於「書刊、雜誌之出版及查詢」營業之事實云云，實屬誤解。
⑵、再按新修正之商標法第五十八條第一款規定：「實際使用之商標與其註冊商標不
同，而依社會通念並不失其同一性者應認為有使用其註冊商標。」經查參加人所提之上開證據，其日期皆在原告九十一年二月二十六日申請撤銷本件商標前三年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於上開使用證據之上，堪認本件商標於原告申請撤銷前三年內已合法使用於所指定使用，雖然該等資料所使用之圖案，均於圓形圖樣中註記「外語中心」、「FOREIGNLANGUAGECENTER」等文字，另於圓形圖樣下方加註Since1981，另雖有部分資料及文宣廣告均將康橋二中文字刪除，但所印部分書籍有與康橋二中文字併用，顯見參加人之使用不失其同一性，自應認為參加人有使用系爭商標。原告以參加人使用系爭商標為上開附加，即主張未依註冊圖樣使用云云，殊屬誤解。
⑶、按獨資商號與法人不同，其與負責人並非獨立兩不同之法律上人格，法律上一切
權利義務主體仍為該自然人，僅係在對外營業時冠以商號名稱而已。經查，系爭商標專用權為「乙○○」個人所有，從卷附參加人檢送資料觀之，「康橋外語中心」、「康橋文化教育機構」、「康僑英日語會話補習班」、「康橋英日語會話補習班」均為獨資商號，並非法人，乙○○為其負責人，亦有臺南市政府市教社字第一六八七七號短期補習班立案證書附卷可稽，則乙○○以各種補習班名義使用系爭商標，自非法所不許。況該等證據資料中，九十年十月出版之「留學、遊學手冊」、同年一月五日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」等，亦明確載明發行人為「乙○○」，自得作為參加人使用系爭商標之證明，原告主張發行與出版不同之見解，限縮商標使用之意義，顯係以其自已一己之意見解釋法律，核不足採。至於原告所提行政法院七十五年判字第三十一號判決，係指法人及其負責人之不同之人格而言，與本件係以自然人為權利主體之獨資商號之事實不同，不可比附援引。
２、有關系爭商標指定於「書籍、雜誌之出租」服務項目部分：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出照片二張及出租目錄乙張以作為其有使用系爭商標於「書刊、雜誌之
出租」服務項目，經查：上書籍、雜誌、錄音帶出租一覽表係在二○○一年六月一日印製，係在原告九十一年二月二十六日申請撤銷之前，足見參加人確有使用系爭商標，且依上開一覽表所載內容，亦有租金及書籍等記載，顯見確係出租書刊、雜誌之使用行為，且出租書籍、雜誌並不以收取押金之必要，原告以康橋外語中心僅對承租者收取租金，而並未如一般書籍出租業者於書籍出租時同時收取押金云云，質疑並非出租之使用行為，顯係誤解。
⑵、另只要有出借書籍、雜誌並收取租金之行為，即係出租書籍、雜誌，不分該等書
籍、雜誌是否僅對其補習班之學員開放租借，書籍數量多寡，況以外語測驗書籍、雜誌之一時性用途，甚多外語測驗學員均以借租之方式閱讀測驗用書籍、雜誌，亦為眾所週知之事實，原告徒以：康橋外語中心所提供之出租書籍數量甚少，且均屬準備托福等留學考試用書；康橋外語中心書籍、雜誌之出租行為屬補習班經營之附帶行為，不能認為其使用系爭商標於「書刊、雜誌之出租」營業之事實云云，殊不可採。
⑶、此外關於原告主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。
３、有關系爭商標指定於「代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息」服務項目部分：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出中華留學服務交流協會證書、授權合約、九十一年二月十二日及九十
年一月二十六日中國時報刊登留學、遊學專業代辦等廣告、招生廣告單、等資料為證（原處分卷附參加人所提附件十至十四），商標之使用之營利事業是否經合法手續立案成立，與商標是否合法使用，係屬二事，原告主張康橋外語中心並非合法立案，違法經營留學、遊學服務，即屬未使用系爭商標云云，已不可採。
⑵、退一步言，縱依教育部台（九○）社㈠字第九○○五六七八五號函有規定：補習
班不得從事海外遊學業務。但查本件使用商標者乙○○即康橋外語中心，並非經營補習班業務，此由立案證書可稽，原告徒以：康橋外語中心「實際」經營補習班業務，且未經合法登記，當然更不得經營留學、遊學諮詢服務云云，自非可採。
⑶、至於參加人提出其參加中華留學服務交流協會會員證書及與國外大學合作之證明
文件，是否可採，僅係能認定為上開協會會員資格，自不影響原告使用系爭商標之事實，是以原告質疑上開證明文件真實與否，與本件判決並無影響，自無審酌之必要。
⑷、此外關於原告主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。
４、有關系爭商標指定於「圖書館之經營」服務項目部分：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出舉辦留學講座之照片二張及服務項目宣傳單二張以證明其有經營圖書
館業務，經查：參加人雖提出二紙照片以證明其有圖書館業務之經營，惟查該二紙照片內容係康橋外語中心之留學講座廣告海報，海報上之即為系爭商標圖案，原告主張未使用系爭商標表彰圖書館經營業務云云，自非可採。另原告主張：「實際使用者為康橋外語中心，而非參加人」等，其不可採理由同前，玆不贅述。
⑵、另查，康橋圖書館所提供之服務，雖與圖書館法及相關法規規範設立之圖書館不
同，但系爭商標使用指定服務項目只要有一部分係圖書館業務即可，如設立圖書室，供不特人使用閱讀或以圖書館名義辦理活動，均可謂為「圖書館之經營」之指定服務項目，本件原告確有設立圖室，並有以該圖書館名義舉辦留學講座，此有該宣傳單上有圖書室等市招及照片可稽。且查依據參加人所提出之「康橋留學圖書館」服務項目中，固僅有場地出租、書籍及雜誌出租、代售留學考試報名表等服務項目，雖無一般圖書館之無償出借書籍服務，但仍應認為係有圖書館業務之經營行為，原告徒以康橋外語中心僅圖書室、未有無償出借行為，即否定參加人圖書館之經營之使用系爭商標行為，亦不可採。
５、有關系爭商標指定於「錄音帶之策劃、製作、出租」服務項目部分：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出照片一張及出租目錄一張為有經營本項服務之證據，且有九十一年七
月十一日補送之「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」，證明其有經營「錄音帶之策劃、製作」之服務，至於其動機作用、目的為何，殊與商標權人使用商標無關，原告主張該錄音帶之製作亦應係其供給其補習班學員上課之用，屬補習班經營之附帶行為，故不能認為系爭商標有使用於表彰錄音帶出租、製作、策劃之情形云云，殊不可採。
⑵、且上開使用日期皆在原告九十一年二月二十六日申請撤銷本件系爭商標前三年之
內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，另依上開製作過程，並無證據證明係康橋外語中心未經著作權人授權，即擅自出租其所擁有之錄音帶之違法行為，原告主張「康橋外語中心」出租錄音帶行為屬非法行為，進而推論參加不得將標章使用於非法之營業云云，即非可採。
⑶、至於康橋外語中心所提供之出租錄音帶參加人所提供之照片及「康橋外語書籍、
雜誌、錄音帶出租一欄表」顯示僅有三、四捲，為數雖然不多，但使用商標並以數少而否定之，原告主張乃屬補習班經營之附帶行為；綜上所述，康橋外語中心確有從事，錄音帶出租及製作、策劃行為無訛。
⑷、此外關於原告主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。
６、有關系爭商標指定於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目部分：（原告之訴有理由）
⑴、參加人提供TOEFL、GMAT、GRE等報名表證明其有經營「代售各種活動、展覽、比
賽入場券」服務項目，惟查參加人所提出之TOEFL、GMAT、GRE等報名表首頁均附有財團法人語言訓練測驗中心所出具之中文輔助說明，其內容明白揭示：TOEFL、GMAT、GRE等測驗由該中心負責受理報名並安排測驗，而該等測驗之報名表於該中心免費備索，故該等報名表根本係免費供應，毋庸販售。
⑵、況且外語測驗之報名與各種活動、展覽、比賽入場券之意涵相差甚多，殊不能以
外語測驗之報名表代售遽認係各種活動、展覽、比賽入場券，應僅系爭商標另項指定服務項目「代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息」之附帶行為而已，而參加人除提出前項測驗報名表外，並未提出其他證據證明其有以系爭商標表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目之事實，足見其並未有使用系爭商標以表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目此一項目原告主張為有理由。
７、有關系爭商標指定於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目部分：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出二○○○年四月、二○○一年一月印製之宣傳單及九十年一月二十六
日中國時報刊登中、英、日、德、法、西文翻譯廣告及翻譯價目表證明其有將系爭商標使用於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目，原告雖從參加人所提出之代辦收費表，質疑康橋外語中心所提供之翻譯服務僅限於申請留學應備文件云云，惟查，從康橋外語中心文宣所提供之翻譯服務並不限於申請留學應備文件而已，申請留學應備文件之翻譯應僅屬其「書刊、雜誌、文獻之翻譯」指定服務項目之一部份，參加並非只限於申請留學應備文件之翻譯，原告之主張不足以推翻參加有使用「書刊、雜誌、文獻之翻譯」指定服務項目之事實，原告主張殊不可採。
⑵、此外關於原告主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。
８、有關系爭商標指定於「幼稚園及托兒所」服務項目應予廢止之理由：（原告之訴無理由）
⑴、參加人提出安親班上課時間表一張、二○○一年三月印製之雙語才藝幼稚園及幼
兒英語學園招生簡章二張及報紙廣告一張以為證據，原告雖主張：康橋外語中心違法經營幼稚園，應不得視為合法之商標使用云云，惟按商業經營是否經依法申請許可，與商標之使用係屬二事，不可混為一談，而系爭商標指定服務項目為幼稚園及托兒所，則只要使係幼稚園及托兒所一部分之業務即屬之，經查本件參加人即康橋外語中心係成立安親班，為幼稚園及托兒所之部分業務，自應認使用系爭商標，原告主張，並不可採。
⑵、至於改制前行政法院八十九年判字第五五四號判決謂：「茍事業機構未經銀行法
組織登記，雖經營銀行業務，亦不能認該事業機構以將服務標彰指定使用於銀行業務。」係指事業機構未經銀行法組織登記，根本無從經營銀行業務，所經營者亦無從認定係銀行業務而言，與本件「幼稚園」及「托兒所」之部分業務安親班，縱未經許可幼稚園及托兒所業務，其經營部分幼稚園及托兒所之部分之安親班，仍應認為有使用系爭商標。原告引用上開判決主張：參加人既未依法辦理「幼稚園」、「托兒所」登記，而康橋外語中心本身亦未經合法登記，當然更不能認為參加人或康橋外語中心已將系爭商標指定使用於「幼稚園」、「托兒所」業務云云，自非可採。
⑶、此外關於原告主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。
㈢、綜上所述，原告訴之聲明請求廢止系爭商標之指定服務項目中，除第６項之「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目為未使用外，其餘均經參加人使用，應可認定。
伍、從而，本件系爭商標指定服務項目中「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目為未使用，應有修正後商標法第五十七條第第一項第二款之適用，應予廢止，被告為申請不成立之處分，自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，為有理由。又上開部分，原告之訴有理由，且案件事證明確，爰判命被告機關作成原告所申請內容之行政處分。原告聲明求為撤銷上開部分之訴願決定及原處分，並請求被告就系爭商標指定使用於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目部分，應予廢止之處分，即無不合，應予准許，應由本院將該部分訴願決定及原處分均予撤銷，准如主文所示之請求。其餘部分，被告依首揭規定，為申請不成立之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。其餘部分原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第三款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月二十日
書記官黃明和