裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第814號民事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：給付報酬等
臺灣臺北地方法院民事判決93年度重訴字第814號原告億豪有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 侯俊安 律師複代理人甲○○被告福客多商店股份有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 凌見臣 律師複代理人 阮詠芳 律師
陳志偉 律師上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國95年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆佰陸拾柒萬肆仟肆佰捌拾元及自民國九十三年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾伍萬捌仟貳佰元供擔保後，得假執行。被告如於假執行實施前，以新台幣肆佰陸拾柒萬肆仟肆佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。本件原告起訴時聲明係請求法院判決：⑴被告應給付原告新台幣（下同）7,332,352元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應將臺灣臺北地方法院91年度訴字第6356號及臺灣高等法院92年度上易字第692號判決書內容通報被告所屬各門市，並公開於通報文件中向原告道歉。⑶願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國（下同）94年11月21日減縮前開第1項聲明為：被告應給付原告5,446,480元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並擴張第2項聲明為：被告應將臺灣臺北地方法院91年度訴字第6356號及臺灣高等法院92年度上易字第692號判決書內容刊登中國時報、聯合報、蘋果日報刊頭標題下一天並向原告道歉。
並公開於通報被告所屬各門市。核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：兩造於86年7月23日簽立委任經營契約書（下稱系爭契約），約定就被告所有坐落於台北市○○路○號之博愛門市（下稱博愛門市）自86年7月30日起至91年7月29日止，委任原告公司負責經營。被告嗣於89年6月9日以原告於89年4月2日製作之變賣、報廢、部門移轉統計表有重大違約情事片面終止系爭契約，強制收回原告經營之博愛門市，並訴請原告給付違約金，惟經本院以91年度訴字第6365號及台灣高等法院以92年度上易字第692號民事判決（以下均稱前案判決），認定被告片面終止契約為無理由，被告請求原告給付違約金之訴訟並遭駁回確定。被告於系爭合約期間屆滿前26個月，片面終止系爭契約，顯係於不利原告之時期終止系爭契約，使原告受有下述之損失，依民法第549條第2項之規定，自應負損害賠償責任：
(一)加盟金：被告所收5年之加盟金為46萬元，被告於終止系爭合約至合約期間屆滿尚有26個月，應按比例退還加盟金199,333元（計算式：460,000÷60×26=199,333）。
(二)所失利益：原告經營之24小時營業便利商店人員採三班制，扣除原告公司法定代理人，仍需補充二班人次，經扣除平均每月人事成本共34,072元及其餘之成本（如水電費、電話費‧‧‧等等），而原告自簽立系爭委任經營契約起至89年5月份止，平均每月經營金為227,483元，計算被告終止系爭合約至合約期間屆滿前尚有26個月，則原告所失利益應為5,028,686元（計算式：﹝227,483－34,072﹞×26=5,028,686）。
(三)89年5月份之委任經營金被告尚有216,464元及置物櫃內1,997元尚未支付。
(四)損害賠償：被告明知原告並無重大違約事由，卻無端指摘原告偽造不實之變賣、報廢、部門移轉統計表，帳務不實違反雙方契約，構成重大違約由，並通報被告公司全國各門市，使原告公司商譽受有嚴重影響，且被告至92年11月19日前仍不斷指摘傳述原告偽造文書毀謗原告名譽，原告自得依民法第195條規定，請求被告將臺灣臺北地方法院91年度訴字第6356號及臺灣高等法院92年度上易字第692號判決書全文內容刊登於中國時報、聯合報、蘋果日報刊頭標題下一天並向原告道歉。並公開通報被告所屬各門市，以回復原告名譽。
為此，爰提起本件訴訟，訴請被告給付報酬及侵權行為損害賠償。並聲明：⑴被告應給付原告5,446,480元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應將臺灣臺北地方法院91年度訴字第6356號及臺灣高等法院92年度上易字第692號判決書內容刊登於中國時報、聯合報、蘋果日報刊頭標題下一天並向原告道歉。並公開通報被告所屬各門市。⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告於委任期間有：⑴89年1月6日未依規定作促銷，未依規定陳列貨品，店內雜亂。⑵89年1月10日未依規定處理報廢品。⑶89年1月14日欠品過多，未依規定陳列貨品。⑷89年1月19日未依規定陳列貨品。⑸89年年1月28日未依規定亮燈，未依規定陳列物品，基本禮貌不佳，未依規定陳列貨品，未依規定處理報廢品，未依規定為鮮度管理。⑹89年2月1日未依規定陳列貨品，欠品過多，未依規定按時交班。⑺89年年2月14日未依規定陳列貨品，欠品過多。⑻89年2月16日欠品過多，基本禮貌不佳。⑼89年2月17日未依規定陳列貨品。⑽89年4月7日未依規定維持店內整潔等情事，業已違反系爭契約附屬契約第1條第4項、第7項、第14項、第2條第1項、第2項、第3項規定，核屬系爭契約附屬契約第6條第1項所稱「一般違約事由」，被告乃依系爭契約第8條第1項第1款第6目約定，於89年6月7日發出存證信函，並於89年6月9日終止系爭契約。本件原告雖以前案判決稱被告終止契約不合法，惟前案判決之訴訟標的係違約金請求權，被告僅就「89年4月2日製作不實之變賣、報廢、部門移轉統計表」之違約事由而為主張，該判決亦僅就該違約事由是否為系爭契約第7條第12項之重大違約事由，或為系爭契約附屬契約第1條第13項、第6條之一般違約事由為認定，核與本件被告以原告有10項違約事由主張應給付一般違約金，為不同之訴訟標，自非前案判決效力所及等語，是本件被告自不受案決之拘束。又本件被告係因前述可歸責於原告且不可歸責於被告之事由而終止系爭契約，依民法第549條第2項但書之規定，被告自無需負損害賠償責任。此外，就原告主張之金額陳述下：
(一)加盟金部分：系爭契約係因可歸責於原告之事由而終止，依民法第549條第2項但書之規定，被告毋庸返還加盟金，且依系爭契約第3條第1項之約定，加盟金為為各項專用權、營業象徵、經營技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估之費用，亦作為對價之一部分，不論任何理由，不得請求返還，是縱認被告應就原告所失利益負損害賠償責任，原告亦不得請求返還加盟金。
(二)所失利益部分：按民法第549條第2項規定所指之損害，不含所失利益，亦非指當事人間原先約定之報酬。是縱認本件被告應負損害賠償責任，然原告所受之損害並不及所失利益，自不得請求。縱認原告可請求所失利益，惟依原告86年度至89年度之委任經營報酬月報表並未扣除營業成本所得分配之金額，又原告主張依每月獲利227,483元計算，扣除原告以各類所得扣繳暨免扣憑單主張之人事成本每月30,072元，其每月純益197,411元，每年純益即為2,368,932元云云，核與伊所提出86年度至89年度資產負債表及財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所函文檢附之所得稅結算申報書所示，每年平均虧損7,676.5元，及所得稅結算申報書所示營業淨利之薪資支出及各項損益科目之結算金額不符，可見原告請求之所失利益過高。
(三)原告依民法第195條請求被告道歉部分，原告提起本訴時已逾2年短期時效，且本件原告製作之賣變、報廢、部門移轉統計表確有不實情形，為前案判決所確認，則被告據實主張其不實並通報各門市，即無侵害其名譽人格權可言，且被告為委任經營之企業主，對加盟主應有一定之督導地位，如通報各門市並道歉，顯危及被告企業經營之地位，並進而危及各加盟主之利益，方法亦顯不適當。
(四)委任經營金216,464元及置物櫃1,997元部分：⑴本件委任系爭契約係因原告違約經被告於89年6月9日終止
，然其至契約屆滿日止尚有26個月，依系爭契約第8條第1項約定，原告需給付被告違約金52萬元。另加盟契約終止時，原告計欠應收帳款費用：①電話費：325元；②水費：
1,197元；③電費：10,291元；④清地墊等費用：837元；⑤維修費：475元；⑥6月份委任欠金：23,850元，計36,975元，是被告以此金額與原告前開之請求互為抵銷。
⑵縱認被告應給付該款項，然原告未依系爭契約第6條第1項
於交付結算報表後2日內，開具其公司行號本身名義之等額發票予被告以請領委任經營金，是被告就此亦可為同時履行抗辯。
並聲明：⑴原告之訴原告及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，兩造於86年7月23日簽立系爭契約，約定自86年7月30日起至91年7月29日止將博愛門市委任原告公司負責經營，被告嗣以原告於89年4月2日製作之變賣、報廢、部門移轉統計表有偽造之重大違約事由，於89年6月9日終止系爭契約，並強制收回博愛門市，而被告訴請原告給付違約金之前案判決，業於判決理由中認定被告片面終止契約無理由，駁回被告請求原告給付違約金確定。又自被告終止系爭契約之日起，至系爭合約期間屆滿時止，尚有26個月，而被告尚未給付原告89年5月份之委任經營金216,464元，亦未返還及置物櫃內現金1,997元等情，有系爭契約、85年度委任經營報酬月報表、前案判決、存證信函，被告緊急通報文等件為證，並為兩造所不爭執（見本院卷2第123頁暨其背面），應可信實。
五、惟原告主張其因被告89年6月9日終止系爭契約之行為受有損害，依民法第549條第2規定請求被告給付⑴加盟金199,333元、⑵所失利益：5,028,686元，及依民法第195條規定請求被告將前案判決書全文內容登報、向原告道歉，並公開通報被告所屬各門市，以回復原告名譽等節，則為被告否認，並以前開情詞置辯。是本件之爭點即在於：原告依民法第549條第2規定請求被告給付⑴加盟金199,333元、⑵所失利益5,028,686元、⑶89年5月份之委任經營金216,464元及置物櫃內現金1,997元，有無理由？被告於89年6月9日終止系爭契約之行為，是否係對原告之侵權行為並致原告受有損害？原告之請求權是否已罹於時效消滅？原告依民法第195條規定請求被告將前案判決書全文內容登報、向原告道歉，並公開通報被告所屬各門市，以回復原告名譽，有無理由？茲分述如下：
(一)原告依民法第549條第2規定請求被告給付⑴加盟金199,333元、⑵所失利益5,028,686元、⑶89年5月份之委任經營金216,464元及置物櫃內現金1,997元，有無理由？經查：
１被告於89年6月9日以原告於89年4月2日製作之變賣、報廢
、部門移轉統計表有重大違約情事，發函終止兩造間之系爭契約，並訴請原告依約給付違約金，業經本院以91年度訴字第6365號及台灣高等法院以92年度上易字第692號民事判決認定被告片面終止契約為無理由，故被告請求原告給付違約金之訴訟遭決駁回確定，此有前開判決（見本院卷1第28頁至第41頁）可稽，並為被告所不爭執，足見被告於89年6月9日並未合法終止兩造間之系爭契約至明。
２被告雖辯稱前案判決之訴訟標的係違約金請求權，被告僅
就「89年4月2日製作不實之變賣、報廢、部門移轉統計表」之違約事由而為主張，該判決亦僅就該違約事由是否為系爭契約第7條第12項之重大違約事由，或為系爭契約附屬契約第1條第13項、第6條之一般違約事由為認定（原證5第9至12頁、原證6第8至13頁，見本院第1卷第32頁至第33頁背面、見本院第1卷第38頁背面至第41頁），與本件之訴訟標的不同，是本件自非前案判決效力所及，被告自不受前案判決之拘束云云。
３惟按所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊
防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號判例意旨參照）。
被告雖辯稱原告於受委任期間有：⑴89年1月6日未依規定作促銷，未依規定陳列貨品，店內雜亂。⑵89年1月10日未依規定處理報廢品。⑶89年1月14日欠品過多，未依規定陳列貨品。⑷89年1月19日未依規定陳列貨品。⑸89年年1月28日未依規定亮燈，未依規定陳列物品，基本禮貌不佳，未依規定陳列貨品，未依規定處理報廢品，未依規定為鮮度管理。⑹89年2月1日未依規定陳列貨品，欠品過多，未依規定按時交班。⑺89年年2月14日未依規定陳列貨品，欠品過多。⑻89年2月16日欠品過多。基本禮貌不佳。⑼89年2月17日未依規定陳列貨品。⑽89年4月7日未依規定維持店內整潔等情事，惟上情大多已載明於被告終止兩造間系爭契約之89年6月7日之存證信函中（見本院卷1第23頁至第26頁），而原告是否有系爭契約中約定之重大違約事由、抑或符合一般違約事由，攸關被告以前開存證信函於89年6月9日終止兩造間系爭契約之合法性，原係本件被告於請求原告給付違約金之前案中得為提出並經兩造攻擊防禦，詳實辯論。被告既已於前案中提出前開存證信函，並經前案判決認定被告於89年6月9日終止兩造間之系爭契約並不合法，一如前述，則被告於本件辯稱其可不受前案決之拘束，再行提出並爭執原告具有前開一般違約事由云云，即無可取。
４再者，縱使被告所辯原告具有違反系爭契約附屬契約第1
條第4項、第7項、第14項、第2條第1項、第2項、第3項規定之未依規定作促銷、未依規定陳列貨品、未依規定處理報廢品、欠品過多、未依規定亮燈、基本禮貌不佳、未依規定為鮮度管理、未依規定維持店內整潔等10種情狀屬實，核屬附屬契約第6條所定之一般違約事由，依約仍須經被告開立2次門市改善通知單、罰款，並寄發存證信函後而仍未改善，始得認為屬重大違約事由，進而得依爭合約第8條第1項第1款第1目之規定據以解約。然被告並未提出經其開立2次門市改善通知單、罰款，並寄發存證信函後，而原告仍未改善之證據，且被告亦未提出其於89年6月9日後，有以前開事由另行合法終止兩造間之系爭契約之證據，是被告於本件辯稱其具有可歸責於原告之合法終止系爭契約之事由云云，並無可取。
５按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負
損害賠償責任。民法第549條第2項定有明文。而其所謂之損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言（最高法院62年度台上字第1536號判例意旨參照）。本件被告既未合法終止系爭契約，且於不利於他方之時期終止契約，一如前述，是原告主張被告應負損害賠償責任，即為可採。被告雖辯稱民法第549條第2項之賠償責任並不包括所失利益云云，惟按前開最高法院62度年台上字第1536號判例要旨僅謂民法第549條第2項之損害「非指當事人間原先約定之報酬」，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列（最高法院84年度台上字第1037號裁判意旨可資參照）。
６承前所述，被告終止系爭契約既不合法，而自被告前開終
止系爭合約時起至合約屆期為止，尚有26個月，並為被告所不爭執，則原告主張被告所收5年之加盟金460,000元應按比例退還加盟金為199,333元（460,000÷60×26＝199,333），即為可取。被告雖辯稱依系爭委任經營契約第3條之約定，系爭加盟金係原告使用各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估費用之對價，不論任何理由，原告均不得請求返還云云。惟查前開原告不得請求返還之約定，前提應係兩造業已依約履行完畢之情形，始有適用，本件原告既在系爭合約屆期26個月前即遭被告片面終止契約，並收回系爭博愛門市，未能在原訂期間內繼續使用被告之各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權，自得就未使用期間按比例請求退還加盟金。被告辯稱依系爭委任經營契約第3條之約定，原告不得請求返還系爭加盟金云云，即無可取。
７查原告自簽立委任經營契約以來，自86年8月間起至89年5
月間止，委任經營金平均每月為227,483元，此有委任經營金統計表及86年度至年度之委任經營金月報表（見本院卷1第42頁至76頁）可佐，又委任經營金依系爭合約第6條及系爭附屬契約第8條之約定及前開月報表所示，均係門市每月營業額扣除銷貨成本所得銷貨月毛利分配後再扣除事務費用、財產費用、管銷費用最後得委任報酬經營金，而24小時營業便利商店人員一般係採行三班制，經扣除原告公司法定代理人需補充二班人次，按平均每月人事成本共34,072元（見本院卷1第159頁），另證人即原告之受僱人戊○○、乙○○、丙○○既到庭證因人手不足，稱故渠等均曾至系爭博愛門市提供勞務，足見另受僱人己○○亦難，是渠等向原告支領之薪資共772,000元（見本院卷2第105頁至第112頁），即同屬應予扣除之人事成本（其餘之成本如水電費、電話費．．等等，業於每月委任經營月報表中扣除），而自被告前開終止系爭合約時起至合約屆期為止，尚有26個月，並為被告所不爭執，則原告主張其依原訂計劃受有所失利益為4,256,686元{【（227,483-34,072）×26＝5,028,686】-772,000＝4,256,686}，並非就原先約定之報酬而為請求等語，應為可取。至原告請求逾此範圍之部分，則屬無據，不應准許。
８又被告辯稱原告資產負債表86年度虧損118,024元、87年
度獲利156,641元、88年度虧損65,611元、89年度獲利46,288元，平均每年虧損7,667元，原告卻主張每年純益2,368,932元，並主張有所失利益，顯不相符云云。惟查資產負債表所顯示者，係公司全部營業之總盈虧，而原告除受委託經營系爭博愛門市外，同時另於台北縣三重市○○街○○○號3樓經營雜貨百貨批發業務，此有原告提出之公司執照及營利事業登記證（見本院卷1第165頁至第166頁）足憑，參以原告所提86年度至年度之委任經營金月報表（見本院卷1第43頁至76頁）所示，原告委任經營金平均每月為227,483元，是原告主張其於經營雜貨百貨批發業務部分有虧損，但於受委託經營便利商店之業務部分有盈餘等語，信屬可取。
９又被告對其尚未給付原告89年5月份之委任經營金216,464
元及置物櫃內1,997元之事實，並不爭執，惟辯稱原告尚應支付被告違約金520,000元，並以此與原告本件請求之金額為抵銷云云。然查，被告請求原告給付違約金事件既前案判決駁回確定，業如前述，是被告所為之抵銷抗辯，自無可取。被告復辯稱原告另應支付被告水、電費及維修等合計36,975元，爰以此為抵銷抗辯，並提出明細表（見本院卷2第38頁至第45頁）為證。然查被告提出之電話費、水、電費、清地墊及維修等費用，原即屬在兩造約定應各自負擔1/2並於每月委任金報酬中予以扣除之項目，一如前述，且前開費用多係6月間所生之費用，然被告早於6月9日即終止系爭契約並收回系爭博愛門市，是被告以該等業經原告剔除之成本費用作為抵銷抗辯，仍無可取。綜上，原告請求被告按比例退還加盟金199,333元、給付所失利益4,256,686元、89年5月份之委任經營金216,464元及置物櫃內1,997元，共計4,674,480元（199,333+4,256,686+216,464+1,997＝4,674,480），應為可採。原告請求逾此範圍之部分，則屬無據，不應准許。
１０再被告辯稱其縱使應給付原告89年5月份之委任經營金216
,464元及置物櫃內1,997元，然在原告未開立發票前，提出同時履行抗辯云云。惟按所謂同時履行抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。本件原告開立統一發票與被告支付89年5月份之委任經營金及返還置物櫃內現金之間並無對待給付關係，故被告所提之同時履行抗辯並無可採。
(二)被告有無侵權行為並致原告受有損害而應負損害賠償責任？原告之請求權是否已罹於時效消滅？原告依民法第195條規定請求被告將前案判決書全文內容登載報紙、向原告道歉，並公開通報被告所屬各門市，以回復原告名譽，有無理由？方法有無過當？１按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請
求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，固係指明知而言，惟關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第1428號、72年度台上字第738號判例旨參照）。
２被告抗辯原告於89年7月4日即知有損害發生及賠償義務人，
然遲至93年7月1日方起訴請求，已逾2年短期時效等語。經查被告自89年6月12日起至同年月30日止、復於同年7月4日緊急通報其全國各門市，指摘原告「因帳務不實、嚴重違反雙方契約並構成重大違約事由，除依約索1,000,000元重大違約賠償外，並於6月9日收經營權」（見本院卷1第77頁、第78頁），足見原告至遲亦係於89年7月4日之前即應知有損害及賠償義務人，然原告迄93年7月2日方提起本訴主張被告應負侵權行為損害賠償責任，顯已逾2年短期消滅時效期間。原告主張其係於被告請求原告給付違約金事件之前案判決駁回確定後始得知此事云云，與事實不符，並無可取。又原告主張其至92年11月19日前被告仍不斷指摘傳述原告偽造文書毀謗原告名譽，故時效並未屆至，惟未就此舉以實其說，是其此部分之主張，即無足憑取。被告所提之時效抗辯既為可取，則原告依民法第195條規定請求被告將前案判決書全文內容登載報紙、向原告道歉，並公開通報被告所屬各門市，以回復原告名譽，有無理由、方法有無過當？即無庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，原告請求被告按比例退還加盟金199,333元、並給付所失利益4,256,686元、89年5月份之委任經營金216,464元及置物櫃內1,997元，共計4,674,480元（199,333+4,256,686+216,464+1,997＝4,674,480），及自起訴狀繕本送達翌日起（即93年7月9日）至清償之日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。至原告請求逾此範圍之部分，則屬無據，不應准許，而該部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，並此敘明。
八、本件兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
九、結論：本件原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年4月27日
民事第三庭法官林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月27日
書記官李淑芬