裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第117號民事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：給付報酬等
臺灣高等法院民事判決96年度上更㈠字第117號上訴人福客多商店股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 葉大殷 律師
黃世芳 律師被上訴人億豪有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 侯俊安 律師上列當事人間返還加盟金等事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第814號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人，已由 詹仁智 變更為乙○○，有上訴人公司變更登記表可稽（見本院卷第31頁至第36頁），並由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第30頁），依民事訴訟法第17
0條、第175條第1項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）86年7月23日就其所有坐落臺北市○○路○號之博愛門市部（以下稱博愛門市部），委由伊經營，與伊簽立「福客多商店股份有限公司委任經營契約書」（以下稱系爭契約），約定經營期限自86年7月30日起至91年7月29日止。伊於受委任經營期間，均依約履行。詎上訴人於89年6月9日以伊於同年4月2日製作之變賣、報廢、部門移轉統計表有一般及重大違約情事，片面終止系爭契約，強制收回伊受委任經營之博愛門市部，嗣並向法院起訴，請求伊給付違約金。經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第6365號及本院以92年度上易字第692號民事判決（以下稱前案判決），駁回上訴人之請求確定在案。上訴人於不利於伊之時期，片面非法終止系爭契約，應返還伊89年
5月份委任經營金新臺幣（下同）21萬6,464元、置物櫃內現金1,997元及加盟金19萬9,333元，並賠償伊所失預期利益387萬7,086元，合計429萬4,880元，另扣除上訴人代墊伊應分攤之電話費、水費、電費等共3萬6,975元後，為
425萬7,905元。爰依民法第549條第2項前段規定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人425萬7,905元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人原起訴請求上訴人給付544萬6,480元本息及將前案判決內容刊登報紙及道歉，經原審判命上訴人給付467萬4,480元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴；本院前審再駁回被上訴人超過425萬7,905元本息之訴，被上訴人就其敗訴部分不得提起第三審上訴，已告確定。茲本院僅就上訴人上訴原審判命其應給付被上訴人425萬7,905元本息部分審理）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人於受委任經營之期間有：㈠89年1月
6日未依規定作促銷、未依規定陳列貨品、店內雜亂；㈡89年1月10日未依規定處理報廢品；㈢89年1月14日欠品過多、未依規定陳列貨品；㈣89年1月19日未依規定陳列貨品；㈤89年1月28日未依規定亮燈、未依規定陳列物品、基本禮貌不佳、未依規定處理報廢品、未依規定為鮮度管理；㈥89年2月1日未依規定陳列貨品、欠品過多、未依規定按時交班；㈦89年2月14日未依規定陳列貨品、欠品過多；㈧89年
2月16日欠品過多、基本禮貌不佳；㈨89年2月17日未依規定陳列貨品；㈩89年4月7日未依規定維持店內整潔等違反系爭契約附屬契約第1條第4項、第7項、第14項、第2條第1項、第2項、第3項所規定可歸責於被上訴人之情事，為系爭契約附屬契約第6條第1項所謂「一般違約事由」，伊依系爭契約第8條第1項第1款第6目之約定，已於89年
6月7日以郵局存證信函通知被上訴人於89年6月9日終止系爭契約。依民法第549條第2項但書規定，伊無庸負賠償責任。且被上訴人因違約應給付伊違約金52萬元，應予抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於86年7月23日簽立系爭契約，約定就上訴人所有之博
愛門市部，自86年7月30日起至91年7月29日止，委由被上訴人經營，有系爭契約及其附屬契約附卷可稽（見原審卷㈠第7頁至第16頁）。
㈡上訴人於89年6月7日以郵局存證信函通知被上訴人自89年
6月9日起終止系爭契約，收回被上訴人受委任經營之博愛門市部。上訴人嗣向法院起訴，請求被上訴人給付違約金。經前案判決駁回上訴人之請求確定在案，有上訴人終止契約之臺北長安郵局第1654號存證信函、民事起訴狀、臺灣臺北地方法院91年度訴字第6365號及本院92年度上易字第692號民事判決在卷可憑（見原審卷㈠第18頁至第41頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張被上訴人有10項可歸責之違約事由，上訴人據以
終止系爭契約，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人返還89年5月份之委任經營金21萬6,464
元及置物櫃內現金1,997元，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人返還加盟金19萬9,333元，有無理由？㈣上訴人終止系爭契約，被上訴人依民法第549條第2項規定
請求上訴人賠償所失預期利益387萬7,086元，有無理由？㈤上訴人主張以52萬元違約金抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人有10項可歸責之違約事由，上訴人據以
終止系爭契約，有無理由？按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第
399條第1項規定（現行法第400條第1項規定：除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。）之趣旨觀之甚明。」、「所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗消，雖所持理由與前容有不同，然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴。」、「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」分別經最高法院著有42年臺上字第1306號及51年臺上字第665號、最高行政法院72年判字第336號等判例，足資參照。本件上訴人於前案起訴，係以被上訴人於促銷期間未依規定製作報表，復偽造不實報表，經上訴人終止系爭契約為由，提起給付違約金之訴，並提出郵局存證信函為憑等事實，為上訴人所不爭執，且有民事起訴狀繕本（見原審卷㈠第18頁至第22頁）及前案確定判決在卷可稽。
上開郵局存證信函除列舉被上訴人於促銷期間未依規定製作報表及偽造不實報表外，尚列舉上述其所抗辯終止系爭契約之10項事由。查該10項事由，均發生於前案確定判決之言詞辯論終結前，上訴人非不得於前案訴訟言詞辯論終結前提出，為其攻擊防禦方法。上訴人能提出又無不能提出之情事而不提出，於本件始行提出而為抗辯，有違訴訟誠信原則；況上訴人以郵局存證信函所為終止系爭契約之意思表示，業經前案確定判決認定於法不合，依上揭最高法院及最高行政法院判例意旨，法院自不得為反於該確定判決意旨之裁判。茲上訴人再列舉上述10項事由，以被上訴人有該10項可歸責之違約事由，抗辯伊已終止系爭契約云云，自無可採。
㈡被上訴人請求上訴人返還89年5月份之委任經營金21萬6,464
元及置物櫃內現金1,997元，有無理由？被上訴人主張依系爭契約第6條第1項之約定，上訴人應支付伊89年5月份之委任報酬經營金21萬6,464元，及應返還伊置物櫃內之現金1,997元之事實，為上訴人所不爭執，此部分被上訴人之主張堪信為真實，所請洵屬有據，應予准許。
㈢被上訴人請求上訴人返還加盟金19萬9,333元，有無理由？⑴加盟金之法律性質為何？
被上訴人依系爭契約第3條第1項前段之約定，支付上訴人46萬元之加盟金，乃於系爭契約約定5年之期間，使用上訴人各項專用權、服務標章、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估費用之對價；且被上訴人依系爭契約第2條第3項後段：「倘乙方（指被上訴人）對於甲方（指上訴人）所提供轉店之委託經營無意接受者，得終止本契約，並請求甲方退還部分加盟金．．．」之約定，終止系爭契約時，尚得請求上訴人返還部分加盟金，遑論本件上訴人係非法終止系爭契約，於89年6月9日強制收回博愛門市部，致被上訴人嗣後26個月無法繼續使用上訴人之各項專用權、營業象徵、營業技術機密、生財設備、營業設備等之授權，被上訴人自得按比例請求返還加盟金。
⑵被上訴人已支付上訴人加盟金46萬元，比照系爭契約第2條
第3項後段約定退還加盟金之計算公式，請求上訴人按比例返還加盟金19萬9,333元【計算方式：460,000÷60（5年）×26=199,333（元以下四捨五入）】，於法有據，應予准許。
㈣上訴人終止系爭契約，被上訴人依民法第549條第2項規定
請求上訴人賠償所失預期利益387萬7,086元，有無理由？⑴系爭契約之法律性質為何？
按連鎖企業對於旗下商店之經營，可分為直營店與加盟店，前者由連鎖企業經營者直接投入人事、土地、設備等並掌控經營權，自負盈虧；後者係由第三人提供土地、房屋等並繳交加盟金，由連鎖企業授權商標、服務章及提供設備、裝潢、商品，並作人員代訓。換言之，加盟店係由加盟者預付加盟金，以為取得經營資格之對價，加盟業者亦因加盟行為，取得連鎖企業之商標、服務標章之授權及設備、商品之供給，而連鎖業者因加盟事業之擴展，增加其市場佔有率，擴大經濟規模，謀取最大商業利益。查系爭契約雖名為「委任經營契約」，惟由其前文「茲因乙方（指被上訴人）經充分閱讀本契約並瞭解福客多商店委託加盟精神，願意接受甲方（指上訴人）之委任，經營甲方之福客多商店連鎖系統之商店，故甲方授權乙方非獨家使用甲方之商標、服務標章及商店設備、裝潢、商品、行銷、教育訓練等之經營機密，以達成有效經營甲方所委任之福客多商店之業務。」、第4條「委任經營方式：乙方取得甲方指定之福客多商店的受任經營權，乃基於甲方為委任人，乙方為受任人之法律關係。」及第
5條「授權範圍：一、甲方授權乙方於受任之甲方商店內非獨家使用甲方之商標、服務標章，及已登記著作權之著作物。」等記載，可見系爭契約實係因加盟者預付加盟金，以為取得經營資格之對價，其內容包含「商標與經營機密之授權使用」及「委任經營商店」二部分，核其性質，乃授權契約與委任契約之混合契約。再依系爭契約附屬契約第8條約定之「加盟委任報酬經營金」，係由受委任門市經營毛利額之固定比率（分配率）計算而得，益徵其性質乃以預付加盟金為經營權之對價，經由經營之事實所能獲得分配之利潤，與當事人間原先約定之委任報酬不同。
⑵上訴人終止系爭契約，被上訴人得否請求上訴人賠償損害？
按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549條第2項前段定有明文。而其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬，且非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列，亦經最高法院著有62年臺上字第1536號判例及84年度臺上字第1037號判決可資參照。本件上訴人於89年6月7日以郵局存證信函通知被上訴人自89年6月
9日起終止系爭契約，距系爭契約之期限尚有26個月，該終止業經前案確定判決認定不合法，已如前述，且為上訴人所不爭執，顯見上訴人係於不利於被上訴人之時期終止系爭契約，依民法第549條第2項前段規定、上開最高法院判例及判決意旨，應對被上訴人負損害賠償責任。被上訴人據以請求上訴人賠償其所受之損害，自屬有據。
⑶查被上訴人自86年8月間起至89年5月間止，所獲得「加盟
委任報酬經營金」，平均每月為22萬7,483元，業據被上訴人提出為上訴人不爭執之委任經營金統計表，及86年8月起至89年5月止之委任經營報酬月報表為證（見原審卷㈠第42頁至第76頁）；又加盟主之委任經營報酬，係以委任報酬經營金扣除員工薪資、勞健保費及現金短溢後而得（參照系爭契約附屬契約第16頁、見原審卷㈠第14頁背面）；員工薪資部分，以24小時營業之便利商店人員係採行三班制，除被上訴人之法定代理人外，尚需補充二班人次，以86年7月起至89年5月止計算，平均每月人事成本共3萬4,072元，有被上訴人提出之各類所得暨免扣繳憑單影本及計算式在卷足憑（見原審卷㈠第152頁至第159頁）；又依財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所95年9月6日北區國稅三重一字第0951016682號函（見本院上訴卷第63頁至第65頁）所附資料，被上訴人法定代理人88年度支領薪資計17萬5,200元，平均每月
1萬4,600元，亦應予算入人事成本，其人事成本平均每月為4萬8,672元（計算方式：34,072+14,600=48,672）；另被上訴人公司於臺北縣三重市○○街○○○號3樓營業處所，非屬博愛門市部之員工 陳正義 、 吳淑芬 、 林宏益 、及 陳淑華 確曾至博愛門市提供勞務，被上訴人亦不爭執彼等於86年、87年共支領薪資77萬2,000元，自應由預期利益之損失扣除。準此，被上訴人因上訴人終止系爭契約不合法，強制收回博愛門市部，其預期利益之損失為387萬7,086元【計算方式：（227,483-48,672）×26-772,000=3,877,086】。
⑷至上訴人提出被上訴人公司全部營業總盈虧之資產負債表，
平均每年虧損7,667元，抗辯被上訴人無預期利益之損失一節，惟查，被上訴人公司全部營業總盈虧之資產負債表，乃包含被上訴人公司於臺北縣三重市○○街○○○號3樓所經營雜貨百貨批發業務之盈虧，而非僅博愛門市之盈虧。上訴人執此抗辯被上訴人無預期利益損失，顯無可採。
㈤上訴人主張以52萬元違約金抵銷，有無理由？
上訴人終止系爭契約為不合法，其請求被上訴人給付違約金52萬元之訴訟，業經本院前案判決其敗訴確定，已如前述，茲上訴人再以被上訴人有上開10項違約事由，應給付上訴人違約金52萬元，並與被上訴人得請求賠償之損害金額相抵銷，即非可採。
㈥準此，上訴人終止系爭契約不合法，強制收回系爭博愛門市
部，應返還被上訴人89年5月份委任經營金21萬6,464元、置物櫃內現金1,997元及加盟金19萬9,333元，並賠償被上訴人所失預期利益387萬7,086元，再扣除本院前案判決確定之上訴人代墊被上訴人應分攤之電話費、水費、電費等共3萬6,975元部分，上訴人應給付被上訴人425萬7,905元（計算方式：216,464+1,997+199,333＋3,877,086-36,975=4,257,905）。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條第1項、第2條第3項及民法第549條第2項前段規定，請求上訴人給付425萬7,905元及自起訴狀繕本送達（送達證書附原審卷㈠第106頁）之翌日即93年7月10日起至清償日止，按週年利率5%計算利息部分，洵屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月30日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月1日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。