裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國92年04月21日
裁判案由：違反選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第四五七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄甲方法院八十九年度訴字第二六五一號，中華民國九十二年一月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署八十七年度選偵字第七０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間因誹謗罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑三月確定，於八十四年八月二十九日執行完畢。竟仍不知悔改，緣其係設於高雄市○○區○○路○○○號三樓之台灣人民日報社之社長，具有決斷報載內容之決定權，明知謝 長廷 係高雄市第二屆市長選舉候選人，並已辦妥候選人登記，亦知悉真相傳播股份有限公司（以下簡稱真相公司）所製作，透過有線電視系統自八十七年十一月五日起至同月九日止所播送之「真相新聞網」頻道上，由 許榮 棋與 白瑄 （該二人所涉誹謗案件，經一審判決後，現由本院及台灣高等法院另案審理）所主持之「長廷如何問青天，揭穿世紀大騙局（後已改名為「冤案連連，長廷如何問青天」）之節目中， 有關渠 等共同指摘「 謝長廷 是『抓耙仔』」、「謝長廷是調查局長期培養的線民」、「由調查局贊助提供讀書費用派他到日本唸書」、「在美麗島事件和 張俊雄 滲透進來當辯護律師，提供辯護攻防內容給調查局」、「在和 彭明敏 搭檔競選正副總統時受調查局組織支配對彭明敏貼近監控」等相關報導，並未舉出足使常人於合理程度內可信為真實之證據，且依常人之智識程度均不能合理認知其為真實，未經合理查證之情形下，竟基於意圖使高雄市市長候選人謝長廷不當選之概括犯意，利用不知情之報社員工將此等足以毀損謝長廷名譽之不實事項，連續於八十七年十一月七日、十二日、十三日，以頭條新聞之處理方式，刊登「謝長廷吃裡扒外出賣台灣人」、「抓耙仔貼近監控搞垮彭明敏」、「謝長廷、張俊雄擔任美麗島大審被告辯護律師時，律師團所撰寫的答辯狀與被告的申辯陳述，謝長廷、張俊雄都設法先送一份給調查局，所以美麗島事件的被告，訴訟期間所有一切情況，完全在調查局的掌握中」、「謝長廷有一雙血淋淋的雙手」、「白瑄在節目作證，謝長廷就是線民」、「謝長廷自大學時代就充當調查局『抓耙仔』」、「謝長廷不斷甲殘害親雙好友，甚至毫不相關的人」、「綠色和平電台被謝長廷侵吞」、「連華西街公娼認捐的錢都吃的下去」等事項（以上傳述之事項詳如附表所示）於上開台灣人民日報第一版全版上，而以報紙刊載文字之方式發行傳播如附表所示之不實之事，使不特定人得以知悉而散布，足以生損害於謝長廷。
二、案經謝長廷訴由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其係台灣人民日報社之社長，該社確於上揭時間，刊登如附表所示文字之事實，然否認有何前揭違反選舉罷免法、加重誹謗等犯行，辯稱：伊非附表所示報導之撰寫者，伊任社長並無決定報紙頭版內容之權，該報導係參考真相新聞網所製播節目內容轉載，並向該節目之主持人白瑄、 許榮棋 加以求證，且報社記者多次至 謝長庭 之競選總部查證後，始予刊登，並於八十七年十一月七日之頭版中刊載「針對他們兩人（指白瑄、許榮棋）之揭發，謝長廷陣營表示，不予理會，這是競選的花招」之平衡報導，伊無使謝長廷不當選市長及誹謗其名譽之犯罪故意云云。
二、經查：㈠按刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他
人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，此與憲法保障言論自由之旨並無牴觸，釋字第五○九號解釋文意旨參照。足徵行為人就其發表之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實，而非空言其發表之言論有所依據；再按刑法第三百十一條之成立，須行為人係「以善意發表言論」，而個人名譽係屬法律所保障之法益，言論自由則為憲法所明定，故刑法第三百十條第三項及同法第三百十一條各款之規定，係提供作為二者之平衡標準。從而行為人之行為若該當刑法第三百十條第一頊、第二項之構成要件，且未能證明為真實之情況下，須能證明其係以「善意」發表言論，始能依該條規定阻卻違法。而新聞自由亦屬憲法所保障之出版及言論自由之範圍，則新聞媒體對於其報導，亦須有合理查證之相當理由確信，合先敘明。
１被告擔任社長之台灣人民日報，確於右揭時間刊登如附表所示之報導內容一節，
業據告訴人謝長廷之代理人於偵查、原審指訴綦詳，且經檢察官命警於八十八年年三月十七日至該報社搜索，並查扣刊登附表所示報導之八十七年十一月七日、十二日、十三日台灣人民日報頭版報紙各一份，此有執行搜索報告在卷可證（見偵卷第一０四頁反面）。
２被告於偵查中供承：「該篇報導在刊出前是我決定的」（見偵卷第七九頁），嗣
於原審亦供：「我是根據真相新聞網報導再轉述的，內容是我們的記者寫的」、「因我是負責社務的，這件事我知道，整個編緝發行我都清楚，總編緝沒有處理這件事」等語（見原審卷第五三、五四頁），復於本院審理時供承：「我是台灣人民日報社的社長，報紙內容是由編輯部決定，但如果有比較重要內容會先讓我知道」（見本院卷第六十頁）等語，又證人 白瑞福 （該報社發行人，見偵卷第七一頁之出版事業登記證影本）於偵查中亦證：「伊有兩年不過問報務」等語（見偵卷第九七頁反面），復參以如附表所示之報導，多無撰述者之姓名，此亦有上開報紙影本附卷可參（見本院卷第四一至四五頁），且台灣人民日報係發行於高雄甲區之區域性報紙，每日報導篇幅亦不大，是被告身為社長，應有主導並決定每日報載內容之權甚明。
３觀諸另案被告許榮棋、白瑄於八十七年十一月六日，在真相新聞網所主持節目中
，談論告訴人之內容（見臺灣台北甲方法院檢察署八十七年度偵字第二三八八三號卷第四五頁至第七十二頁之錄音帶、錄影帶譯文，該案乃告訴人另對許榮棋與白瑄所提之違反選舉罷免法、誹謗告訴），足認另案被告白瑄、許榮棋自八十七年十一月五日起至同年月九日止於「長廷如何問青天，揭穿世紀大騙局」節目中，確多次與白瑄發表「謝長廷是抓耙仔」、「謝長廷是調查局長期培養的線民」、「由調查局贊助提供讀書費用派他到日本唸書」、「以台灣人身分打進台獨聯盟團體，在美麗島事件和張俊雄滲透進來當辯護律師，提供辯護攻防內容給調查局」、「在和彭明敏搭檔競選正副總統時受調查局組織支配對彭明敏貼近監控」之言論，且與被告刊載於台灣人民日報如附表所示之報導相同。
４臺灣台北甲方法院檢察署八十九年度偵字第一二七四五號案件偵查中，曾向法務
部調查局函詢告訴人、 王兆釧 等人是否為線民一事，該局並函覆稱「經查函列謝長廷、王兆釧、 史英 、 楊維哲 等四人均未曾在本局服務，亦未曾擔任本局諮詢人員。本局同仁為執行法定執掌工作，對社會各階層人士均會接觸諮商，但並非本局諮詢人員。本局為加強廉政工作之調查研究、防制貪瀆，曾依據本局廉政工作諮詢委員會設置辦法，聘請謝長廷先生於000年00月0日至八十二年十月三十一日止擔任本局廉政工作諮詢委員」等語，有該局八十九年十月十九日（八九）廉（三）字第八九０七二一四二號可稽（見該署八十九年度偵字第一二七四五號偵查卷第二八頁），並無任何許榮棋或白瑄所稱告訴人曾被調查局吸收為線民之資料；再許榮棋雖另於其所被訴誹謗案中提出 李承龍 所著之「看謝長廷爪耙子這條路」、白瑄所著「全民公敵調查局」二書以證其說，然李承龍係於一九九九年二月十三日作序，顯見該書之完成時間係在本案發生之後，足認許榮棋並非參考該書而產生前開言論，又白瑄所著之「全民公敵調查局」一書，則為白瑄從事多年調查員工作對調查局之批判，並無提及前開對於告訴人評論之立論基礎，均無法證明許榮棋、白瑄於真相新聞網所為關於告訴人之上開言論為真實，此有台灣高雄甲方法院八十九年度訴字第二七三一號、臺灣臺北甲方法院八十八年度訴字第九五四號刑事判決足參（按許榮棋、白瑄均各經一審法院判處有期徒刑四月在案，經上訴後，現由本院及台灣高等法院另案審理）。
５關於附表所示一㈠、二㈠之報導「假借綠色和平公益電台訛詐，並侵占台北市民
巨額捐款」、「告訴人連華西街公娼認捐的錢都吃得下去」部分，另案被告許榮棋於有線電視節目係稱：「謝長廷這個綠色和平廣播電台是怎麼搞的呢？是五千萬捐給綠色和平基金管理委員會，主任委員是謝長廷，然後謝長廷這個主任委員的基金管理委員會再去投資綠色和平電台股份有限公司這樣是控制經營權，永遠掌控、賣藥，在台北街頭，大家如果說到綠色和平，社會團體如果談到謝長廷的綠色和平，大家都是咒罵不已」、「綠色和平廣播電台向人募款，現在是謝長廷掌控，綠色和平真的在做公益嗎？確實在反核嗎？根本不是真的！綠色和平反核是假的。」（見上開第二三八八三號偵卷第四六頁），僅談論綠色和平廣播電台由告訴人掌控，社會團體對綠色和平廣播電台不滿，並未具體指摘告訴人有何「假借電台訛詐並侵占捐款」，亦無「連華西街公娼認捐的錢都吃得下去」之詞，惟被告卻逕以此為附表所示台灣人民日報頭版之標題，該部分之報導顯不符事實，自足以損害告訴人。
６被告所辯「該社員工多次至告訴人競選總部予以查證，且於八十七年十一月七日
於台灣人民日報上刊載有關告訴人不實言論時，另於頭版右下方刊登『針對他們兩人的揭發，謝長廷陣營表示，不予理會，這是選舉的花招』等報導」，固經證人 陳義和 （該報社採訪主任）於偵查中證實上開報導係伊所撰稿等語（見偵卷第七九頁反面），然被告所決定刊登此一簡短之方塊報導，雖係排版於該日頭版右下方，但與其當日以頭版大多數版面傳述有關告訴人之不實報導相較，實不相當（見本院卷第四一、四二頁），況被告於八十七年十一月十二日、十三日所刊登之報導，亦無任何來自告訴人方面或有利於告訴人之報導（見本院卷第四三至四五頁），且其所刊載之標題、內容皆足以認定被告有意誘導讀者，認為其所報導者係真實，且參以被告所刊登關於告訴人之正、反面報導，顯不相稱，堪認被告並無善盡其新聞查證之責，而顯無相當理由確信其所為言論為真實。從而被告既未加查証，即散布前開不實之文字，指摘告訴人謝長廷自學生時代即被調查局吸收並資助出國留學費用，培養成為線民，在美麗島事件審理期間應調查局之要求提供辯護內容供調查局參考，且於與彭明敏搭檔競選正副總統時，受調查局之支配對彭明敏貼近監控等情，此對於當時身為民主進步黨資深黨員及高雄市市長候選人之告訴人而言，已足以毀損其名譽甚明。
㈡按公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，旨在杜絕濫發黑函、恣意虛構事實抹
黑對手等妨害選舉行為，以端正選風，維護候選人之權益。該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關「公告」候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之（最高法院八十九年台上字第五二三五號、九十年台上字第一九七四號判決意旨參照）。又依同法第三十七條第一項規定，經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記；同條第四項規定，經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權。是具有候選人資格之人，一經登記完成後，即當然成為該選區之候選人，蓋一人是否具有候選人資格，端視其是否符合同法第三章第三節之候選人積極及消極資格之規定，若為不符合資格者，不因選務機關之公告而取得候選人資格，至符合資格規定並已依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列冊公告。準此，選務機關之公告僅係確認性質，而無形成效力，否則有違憲法保障人民參政權之精神，故具有候選人資格者，於向選務機關辦妥候選人登記時，即應認係同法第九十二條所謂之「候選人」，行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，當自該候選人合法「登記」時起算（臺灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會審查意見參照）。
１本件高雄市第二屆市長選舉於八十七年十月十六日至十月二十一日受理候選人登
記之申請，有第四屆高雄市第二屆市長選舉工作進行程序表附卷可參（見上開第二三八八三號偵查卷第四九頁）。
２選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守
及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，抑或由於平日報章雜誌對於候選人之報導等。本件被告擔任社長係屬掌握該報編輯主導權之人，於八十七年十一月七日、十二日、十三日為附表所示報導時，告訴人已辦妥候選人登記，揆諸前開說明，應屬公職人員選舉罷免法第九十二條所稱之候選人，被告以上開足以毀損告訴人名譽之不實文字指摘告訴人時，顯有動搖其支持者之投票意向，被告復未善盡任何相當之查證，亦非善意。足徵被告確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告所辯上情，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭違反選舉罷免法及加重誹謗罪等犯行，均堪認定。
三、按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處（最高法院八十七年度第六次刑事庭決議），故核被告所為，係犯刑法第三百十條第一項之誹謗罪、公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選散布不實之事罪，應依公職人員選舉罷免法第九十二條論處。至於被告利用不知情之報社員工印載上開不實文字而犯此罪，應論以間接正犯。再被告先後多次在台灣人民日報上傳述告訴人係調查局線民等不實言論，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。另被告於八十四年間因誹謗罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑三月確定，於八十四年八月二十九日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參（見本院卷第十八至十九頁），其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑。而被告所犯之罪有二以上刑之加重情形，應依法遞加重之。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟原審逕以被告以文字傳播不實言論，並非於高雄市第二屆市長候選人名單公告（即八十七年十一月十九日）之後，認與公職人員選舉罷免法第九十二條構成要件不合，而僅論以刑法第三百十條第一項之誹謗罪，尚有未合，已如前述。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，提起上訴指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為媒體決策者，理應本於客觀中立之態度決定所刊登新聞，惟其竟為使告訴人於市長選舉不當選，未加合理查證，亦無相當理由確信其所為新聞報導之言論為真實，恣意報導不實之事，損及告訴人名譽之程度遠較一般散布情節嚴重，甚而助長敗壞選舉風氣，及其犯後猶否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（刑事訴訟法第三百七十條但書參照），並諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯本罪，係屬公職人員選舉罷免法第五章之罪，且經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依同法第九十八條第三項及刑法第三十七條第二項等規定，併予宣告褫奪公權一年。至於查扣附表所示報導之八十七年十一月七日、十二日、十三日台灣人民日報頭版報紙各一份，係屬台灣人民日報社所有之物，既非被告所有之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年四月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王婉蓉中華民國九十二年四月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
~FO~T48;附表：
┌────────────────────────────────────│就台灣人民日報於八十七年十一月七日、十二日、十三日載述有關告訴人部分之報│導，擇其標題、內容簡略記要如下：
│一、八十七年十一月七日部分：
│㈠該日頭版下半版，係以「謝長廷【吃裡扒外】出賣台灣人、抓耙仔【貼近監控】│搞垮彭明敏。許榮棋揭發謝律師受資助留日、充當調查局爪牙，專打小報告，參│選副總統受命特殊任務， 全天侯 緊跟彭明敏密報行蹤」等語為大標提。並以許榮│棋和白瑄於真相新聞網揭發謝長庭充當調查局「抓耙仔」，以及假借綠色和平公│益電台訛詐並侵占台北市民巨額捐款，且與彭明敏搭擋參選正副總統時，承負調│查局之特別任務以跟監彭明敏，另在擔任美麗島大審被告辯護律師時，律師團所│撰寫之答辯狀及被告的申辯陳述，須先送一份給調查局等情為其內容。
│㈡該日頭版左下方，記載針對許榮棋、白瑄之揭發，謝長廷陣營表示，不予理會，│這是選舉的花招。
│二、八十七年十一月十二日部分：
│㈠該日頭版係分別標示：「謝長廷有一雙血淋淋的雙手」、「冤案連連，何以問青│天」、「 謝坤成 呼籲施高台南鄉親，不要相信謝長廷！」、「連華西街公娼認捐│的錢都吃得下去、許榮棋：謝長廷令人心失望」等大標題；並記載謝長庭為調查│局之抓耙仔，及許榮棋指責謝長廷真是「泯滅人性」，連華西街女子的皮肉錢，│也吃得下去等內容。
│㈡該日頭版末以「 許坤成 及 呂麗玲 現身說法，並對謝長廷指證歷歷，這是血淚的控│述，對謝陣營造成相當大的殺傷力，他們勇於揭發內幕的勇氣，更令民眾欽佩」│為結尾。
│三、八十七年十一月十三日部分：
│該日頭版上半版載立「恐嚇不能隱瞞真相」、「許榮棋，點名揭瘡疤！」、「謝│長廷，你在『怕』甚麼？」等字句。
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