裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：傷害
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第4號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳國瑞律師
嚴庚辰 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 丁士哲 律師上列上訴人均因傷害案件，不服本院95年度簡字第3258號，中華民國95年11月29日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第13397號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
丁○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣丁○○、丙○○分別係甲○○前任、現任男友。丁○○與友人戊○○於民國95年5月27日凌晨0時20分許，同至臺南市○區○○路1段大東夜市，丁○○見甲○○與丙○○於夜市收攤，竟出言向丙○○挑釁，並將菸蒂丟至丙○○所設之販賣茶葉攤位內，丙○○即因此心生不滿，由攤位走至走道上與丁○○理論，二人即發生爭執，竟分別基於傷害對方身體之犯意，丁○○持丙○○攤位內之鐵製茶壺與徒手之丙○○互毆，二人於地上扭打，丁○○甚至張嘴咬丙○○之手指不放，致丙○○因此受有左手中指撕裂傷致屈指肌腿斷裂、尺側指神經及動脈斷裂之傷害，經國立成功大學醫學院附設醫院緊急顯微手術接合神經、血管及深屈指肌腿縫合後住院治療，95年6月1日始出院。丁○○則受有手指流血、前胸後背受有不明之傷勢。詎丁○○事後仍心有未甘，復於同年7月6日凌晨3時44分許，以電話簡訊「打點（電）話恐嚇我朋友死胖子你想抬回嘉義阿（啊）」，以加害生命之事恐嚇丙○○（此部分業據臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第271號判處拘役30日）。
二、案經丁○○及丙○○分別訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：按刑事訴訟法第159條第1項及第159條之4第2款規定之要旨
以觀，醫院診斷證明書得為具有證據能力之文書，必須非顯有不可信之情況，且為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書者，始足當之。查本件被告丁○○所提出之六安堂中醫診所95年5月27日之診斷證明書，由擔任診所負責人、與被告丁○○具有父子關係之 葉祺祥 中醫師所開立，其診斷證明書內容則鉅細靡遺載明被告丁○○受有「左臉頰4公分×5公分；右眼下撕裂傷0.1公分×3公分；左臉部挫傷5公分×6公分；右手掌小指無名指基節掌紋處撕裂傷深0.3公分長3公分；小指中節處撕裂傷深0.2公分長1公分；食指基節處撕裂傷深0.2公分長1公分；後頭部枕骨處挫傷4公分×5公分紅腫瘀血；背部肩胛骨處挫傷8公分×8公分瘀青；左大腿外側大轉子下方挫傷5公分×7公分；腹部疼痛有噁心現象」，觀其內容涉及「腹部疼痛有噁心現象」患者陳述之狀況，顯然係中醫師葉祺祥係聽由被告丁○○所告知之徵狀而載於診斷證明書上，屬被告以外之人在審判外之陳述，性質上核屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據。再者，本院依職權詢問中央健康保險局南區分局之結果，六安堂中醫診所（代號0000000000）並未就上開醫療行為請領醫療費用，亦有該局96年3月5日健保南費二字第0960004960號一紙在卷可資佐證，本院審酌一般中央健康保險局所屬之特約醫院如有醫療行為，當會依規定向中央健康保險局請領費用，此為一般社會經驗法則，而六安堂中醫診所既有醫療行為，竟未循例向中央健康保險局請領費用，顯然有違一般社會經驗法則，製作診斷證明書之中醫師葉祺祥究竟有無為其子即被告丁○○為醫療行為，殊值懷疑！本院審酌究竟實際有無醫療行為不明，診斷證明書鉅細靡遺之記載方式亦與一般例行性醫療行為出具之診斷證明書記載方式不同，及診斷書製作人葉祺祥與被告丁○○係父子關係等特殊事宜，認為此診斷證明書係為特殊訴訟目的所製作而具有個案性質，並非例行性業務行為，核與刑事訴訟法第159條之4第2款可信情況不符，自應排除上開六安堂中醫診所診斷證明書之證據能力。
本件其餘未經排除之供述及非供述證據，既經被告丁○○、
丙○○及渠等辯護人明示同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
貳、本院認為被告有罪之心證：訊據被告丁○○、丙○○均不否認其分別係甲○○前任、現
任男友，二人於上開時、地因甲○○而發生爭執之事實，惟均矢口否認有何傷害對方之犯行，被告丁○○及其辯護意旨均辯稱：並未出言挑釁，亦未將煙蒂丟入攤內，遭丙○○毆打，丙○○所受之傷勢係自己造成的與其無關云云。被告丙○○與其辯護意旨均辯稱：當天並未與丁○○發生互毆，其傷勢是丁○○毆打所造成的，其僅是將丁○○推開，應屬正當防衞云云。
惟經本院查：
㈠被告丁○○於上開時、地，夥同友人戊○○至大東夜市內
，巧遇甲○○、被告丙○○正在收拾經營之攤位，被告丁○○與丙○○復因甲○○發生口角，被告丁○○將煙蒂丟入被告丙○○之攤位，被告丙○○即衝至攤位外走道上，徒手與被告丁○○互毆，被告丁○○則持被告丙○○攤位上之鐵製茶壺毆打並口咬丙○○手指，被告丁○○則受有手指流血及前胸後背不明之傷勢之事實，業據共同被告丁○○、丙○○、證人甲○○及戊○○分別於警詢、檢察事務官及本院審理時供述綦詳，而共同被告丙○○受有左手中指撕裂傷致屈指肌腿斷裂、尺側指神經及動脈斷裂之傷害，經國立成功大學醫學院附設醫院緊急顯微手術接合神經、血管及深屈指肌腿縫合後住院治療，95年6月1日始出院等情節，亦有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及該院96年1月26日成附醫外字第0960000875號函附之患者丙○○診療資料摘要表各一紙在卷可資佐證，此部分之事實應可認定。又被告丁○○固然因與被告丙○○互毆中受有傷害，惟其具體傷勢究竟為何，除證人戊○○之供述外，並無其他具有證據能力之證據方法足以證明，本院參酌證人戊○○證稱「被告丁○○手指頭的血比較多，．．
．被告丁○○脫掉上衣之後，才發現他前胸後背都有傷」等語為憑，認定被告丁○○受有手指流血及前胸後背不明之傷害，併此敘明。
㈡被告丁○○雖一再辯稱未毆打被告丙○○，被告丙○○傷
勢與其無涉云云。被告丙○○亦一再辯稱推開被告丁○○係正常防衞，並非傷害云云。然查：
⒈證人甲○○、戊○○均於本院證稱共同被告丁○○、丙
○○於上開時、地發生扭打等語（見本院96年7月10日審判筆錄），且互核相符，是被告二人確有互毆一節，要無疑義，被告二人辯稱未互毆云云，顯係卸責之詞，不足採信。
⒉按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業
已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照），正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號參照）。查本件被告互稱對方於當時進行攻擊，顯然屬於無從分別何方為不法侵害之互相侵害傷害行為，是自無從主張正當防衛。從而，被告丙○○辯稱係正當防衞云云，自不足採信。
㈢綜上所述，被告丁○○、丙○○所辯均不足採信，渠等犯行事證明確，要可認定，均應依法論科。
叄、論罪科刑：
核被告丁○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第277條第1項
之傷害罪。原審以被告二人罪證明確，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、修正施行前第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、刑法施行法第1條之1，予以論罪科刑，並諭知如易科罰金之折算標準，認事用法固無不當，量刑亦稱妥適，惟按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，經判處有期徒刑、拘役或罰金者，減其刑期或金額2分之1（中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款參照）。又按依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑（中華民國96年罪犯減刑條例第7條參照）。查被告二人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日通過，於96年7月16日施行，是其犯罪時間在
96年4月24日以前，悉合於減刑條件，於裁判時併減其宣告刑。本件被告二人既上訴前來，且均符合減刑之要件，原審未及審酌，原判決即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告丁○○妒意橫生，無端挑釁生事，被告丁○○、
丙○○二人均不思理性和平溝通，分別傷害對方，及被告丁○○、丙○○所受傷害之程度、犯後矢口否認犯行，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑及減得之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，刑法刑法第277條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官薛水生偵查後聲請簡易判決處刑；檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王政煌中華民國96年7月25日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。