裁判字號：臺灣臺北地方法院92年建字第75號民事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度建字第七五號
原告勇宗企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 侯雪芬 律師複代理人 程巧亞 律師被告德寶營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○當事人間給付承攬報酬事件，本院於九十三年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁佰肆拾捌萬叁仟零伍拾柒元，及其中新臺幣壹佰捌拾柒萬陸仟貳佰伍拾貳元部分，自民國九十一年九月十六日起，其中新臺幣壹佰陸拾萬陸仟捌佰零伍部分，自民國九十二年十一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣叁佰肆拾捌萬叁仟零伍拾柒元為原告供擔保後，得免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：被告向嘉義市政府承攬嘉義市○○路（台一線）道路拓寬工程，而將該工程之「瀝青混凝土工程」分包予原告承作（下稱系爭工程），並於民國八十九年四月十七日簽訂之工程承攬合約書，約定數量及單價為１密級配瀝青混凝土面層四千一百八十五立方公尺，每立方公尺新臺幣（下同）一千六百八十元，密級配改質瀝青混凝土面層四千一百八十五立方公尺，每立方公尺二千二百元，總工程款一千七百零四萬九千六百九十元，付款辦法每月二十五日估驗計價，次月十五日付款，每期保留款為估驗計價金額之一成，於業主驗收合格時退還。九十一年四月間，原告分包之瀝青工程接近完工階段，曾送交請款明細表並檢附憑證請求被告派駐嘉義市之工務所所長 謝明吉 確認，未退還之保留款為一百六十萬六千八百零五元，未請領之工程款為一百八十七萬六千二百五十二元，合計三百四十八萬三千零五十七元，被告迄未給付等語。並聲明：（一）被告應給付原告三百四十八萬三千零五十七元，及自民國九十一年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：（一）系爭工程項目分為「密級配瀝青混凝土面層」及「密級配改質瀝青混凝土面層」二類，其鋪設雖以面積呈現，惟慣例上均為體積（平方公尺）為計價單位，且鋪設過程中會有損耗產生，壓實後體積亦會有變化，故個別數量估算本有誤差。（二）鋪設完成後，必須符合工程計畫、施工規範及契約之要求，並非施工後即屬符合債之本旨給付，原告與謝明吉核對之數量與金額，僅具暫時會算之性質，非施作數量之結算。（三）工地主任 林建宏 所擬具之承諾書，實屬無權代理而不具效力。（四）嘉義市政府結算之項目與數量並無所謂調整層，故兩造屬於超出合約項目之追加部分，僅有ＡＣ路面刨除二九七○平方公尺。（四）依兩造工程承攬合約及嘉義市政府之結算數量，系爭工程之總工程款應為一千六百零七萬七千五百七十元（含稅總計為一千六百八十八萬一千四百四十九元），原告已實領一千四百六十四萬五千九百三十一元，併同代付材料工資、逾期租金與違約金共計二百六十二萬三千六百四十六元，以及依合約第八條第五項應保留之保留款百分之十（一百七十萬四千九百六十九元），原告並無得請求之工程款等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事實：
（一）被告向嘉義市政府承攬嘉義市○○路工程拓寬工程，而將系爭工程分包予原告承作，並於八十九年四月十七日簽訂工程承攬合約書。（原證一）
（二）系爭工程原告已領之工程款為一千三百四十四萬四千七百三十一元。（即被證四附表被告原抗辯之金額一千四百六十四萬五千九百三十一元，扣除其後被告不爭執未為給付之最後兩張支票金額一百二十萬一千二百元。）
肆、得心證之理由：
一、系爭工程實際施作之數量若干？原告未領取之工程款尚有若干？
（一）依原告提出被告不爭執之被告派駐嘉義市工務所所長謝明吉所確認之請款明細表（見原證二）系爭工程實際施作數量：（一）密級配瀝青混凝土面層實際測量之數量為4039.03平方公尺，扣除只做面層（一般料不施工之部分）99.2平方公尺及路口銜接部分112.76平方公尺，為3827.07平方公尺。（二）密級配改質瀝青混凝土面層施作數量為4039.03平方公尺。（三）調整層為451.55平方公尺。（四）ＡＣ路面刨除4682.43平方公尺。謝明吉既任被告公司派駐嘉義之工務所所長，且於系爭工程合約書頁首上主管欄及末頁對保人欄簽名，就系爭工程應有相當權限，且對系爭工程約定及實際工程施作情形，有相當了解。而前開請款明細表上數量，載明為實際測量，並扣除只做面層及路口銜接部分，自係以現地測量所得為準，非以出貨重量直接計算，另鋪設過程損耗亦未計入，並已扣除謝明吉認未合契約本旨給付部分，當屬可採。另被告工地負責人林建宏簽署之承諾書中所載：「餘款一百八十七萬六千二百五十二元．．．。」金額亦與謝明吉所簽認未請款金額相符，故原告主張系爭工程實際施作數量應依前開請款明細表之金額計算，應屬可採。
（二）被告雖提出嘉義市政府驗收之結算數量（見被證二）（一）密級配改質瀝青混凝土面層施作數量僅為3876平方公尺。（二）ＡＣ路面刨除僅有2970平方公尺，且無調整層施作項目之計算為據，抗辯原告出貨量與現地鋪設量會有耗損誤差，且現地鋪設部分亦須符合工程計畫、施工規範及契約要求云云。惟前開請款明細所記載之數量，應係現地測量所得，並扣除謝明吉認未合契約本旨給付部分，已如前述。且系爭工程為兩造間之次承攬契約，與被告及業主嘉義市政府間之主承攬契約，分屬兩獨立之契約，系爭工程合約書第八條之計價方式，亦未規定須以被告及業主嘉義市政府結算之數量為準，被告此部分抗辯，自非可採。
（三）依前開請款明細表實際施作之數量，以系爭工程合約估價單（原證一）所約定之單價計算即：密級配瀝青混凝土面層每平方公尺一千六百八十元（調整層同此計算標準）、密級配改質瀝青混凝土面層每平方公尺二千二百元。另ＡＣ路面刨除部分，被告亦不爭執以每平方公尺八十五元計算（見被證二），系爭工程施工之總金額應為一千六百四十七萬一千九百五十五元（前開請款明細表密級配改質瀝青混凝土面層每平方公尺僅以二千一百元計算，與系爭工程估價單不同），加計百分之五之營業稅為一千七百二十九萬五千五百五十三元，扣除百分之十保留款及原告已領取之一千三百四十四萬四千七百三十一元，則原告尚有二百一十二萬一千二百六十七元之工程款可以領取。
二、被告可於工程款中扣款金額（包含代付材料工資、逾期租金、逾期罰款）若干？
（一）被告抗辯其曾代原告給付廠商款項合計一百三十一萬八千八百三十三元，經原告否認，自應由被告就此項事實，負舉證之責。經本院曉諭被告應就此提出計算之依據及憑證後，被告僅提出其單方面製作之估驗單（被證六），而未提出原告簽認之單據或被告支付實際施作廠商之憑證，且其計算之金額亦與兩造發生工程款爭執後，被告自行製作之結算明細表扣款明細（原證四）所列金額不符，且如被告有代付款之事實，謝明吉簽認前開請款明細表時何以未予列入，故被告此部分抗辯為不可採。
（二）被告抗辯其曾於九十年十一月九日通知原告於九十年十一月十四日進場，惟原告遲至九十年十一月十七日進場，且於九十年十一月十九日無故停工，原告共逾期三日，依系爭工程合約第七條之規定，應扣款一百五十三萬四千四百七十元。惟被告就此亦僅提出其單方面製作之函件為憑，其內容僅記載原告延遲進，就原告遲延完工日數若干，並未說明。依系爭工程合約第十條第一項約定，係以完工逾期之日數為計算扣款之標準，故被告主張之事實縱屬存在，亦難認有合於約定扣款之情形，被告抗辯應扣款部分，亦非可採。
三、依系爭工程契約之約定原告可否領取工程保留款？
（一）依系爭工程合約第八條付款辦法第五項約定：「保留款經業主驗收合格，繳出廠證明，試驗報告．．．．等一切證明文件，並結清處理一切糾紛及保固責任後無息發放。」第十五條保固責任之約定：「乙方（即原告）完成工程並經驗收合格後，保固期間為期一年，在保固期間內，如工程之一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，乙方應在甲方（即原告）指示期限內修復，其一切工料費用及損失均由乙方負責。」依此約定，系爭工程經嘉義市政府驗收合格並清理一切糾紛完成保固責任後，原告即可領取工程保留款。
（二）被告自承系爭工程已經業主驗收一年，保固期限已過，而本院曉諭被告提出原告應負保固責任而由他人代負之憑證及數據，被告迄本件言詞辯論終結前均未能提出，故原告主張依約其可以領取保留款等語，亦屬可採。
四、綜上所述，依系爭工程合約約定及原告實際施作之數量，原告尚有二百一十二萬一千二百六十七元之工程款，以及保留款一百七十二萬九千五百五十五元，共三百八十五萬零八百二十二元可以領取。原告請求被告應給付工程款一百八十七萬六千二百五十二元以及保留款一百六十萬六千八百零五元，自屬於法有據，惟系爭工程經嘉義市政府正驗於九十一年十一月二十日發給驗收證明書，即系爭工程之保固期限於九十二年十一月二十日屆滿，依約原告應於是日始能請求給付保留款，故保留款部分之遲延利息，應自得請求之翌日（九十二年十一月二十一日）起算，原告請求逾此部分之遲延利息，即非有據。從而，原告請求之金額於三百四十八萬三千零五十七元，及其中一百八十七萬六千二百五十二元部分，自九十一年九月十六日起，其中一百六十萬六千八百零五元部分，自九十二年十一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，非有理由，則應予駁回。
伍、假執行之宣告：原告、被告分別陳明願供擔保，為假執行及免假執行之宣告，就原告勝訴部分核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之請求失其依據，應併予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十三年五月三十一日
民事第五庭法官張松鈞正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀依本判決預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中華民國九十三年五月三十一日
書記官黃媚鵑附錄：
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。