裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1311號刑事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十年度訴字第一三一一號
公訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告乙○○以甲○
國民指定辯護人公設辯護人 陳德仁 被告丁○○
國民選任辯護人 李祖麟 律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二００三０號），本院判決如左：
主文乙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案第二級毒品大麻參包（驗餘淨重陸點捌壹公克）沒收並銷燬之。
乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
丁○○無罪。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案，於民國（下同）八十七年一月二十日經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，並於九十年二月五日執行完畢，仍不知悔改，明知大麻為第二級毒品，不得非法持有，竟自九十年九月中旬起至九十年十月四日下午五時止，在台北市○○區○○街○○號十樓二室住處，將大麻三包（驗餘淨重六點八一公克）放置於其所有之床頭抽屜內，以此方式非法持有大麻。嗣於九十年十月四日下午五時許，在上址經警查獲，並扣得乙○○持有之前揭大麻三包。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：右揭事實，訊據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且乙○○所持有、扣案煙草三包，經法務部調查局以化學呈色分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含大麻成分，有該局九十年十月三十一日鑑定通知書一紙附卷可稽（偵查卷第一二一頁）。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。
公訴人認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品大麻罪，惟並未見公訴人舉證證明被告單純持有大麻之犯意，於何時及為何變更為販賣之意圖而持有大麻，故被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻罪之犯行，尚屬不能證明，惟持有大麻罪為意圖販賣而持有大麻罪之低度行為，屬實質上一罪，雖高度之意圖販賣而持有第二級毒品大麻罪行為不能成立，然其低度行為之單純持有大麻罪，仍構成犯罪，本院自得裁決，附此敘明。
㈡又被告乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑
六月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，並於九十年二月五日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按，其於五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應加重其刑。
㈢爰審酌被告因一時失慮，致罹刑典，惟犯後坦承，態度尚稱良好等一切情狀，量
處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案第二級毒品大麻三包（驗後餘重陸點捌壹公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨：㈠起訴事實：
公訴人起訴，指被告乙○○與丁○○二人共同，基於意圖販賣毒品犯意聯絡，自九十年九月中旬起，陸續向綽號「 小蔡 」等人，購入第一級毒品海洛因並販賣予「 阿嘉 」、又第二級毒品安非他命、大麻十數包，嗣於九十年十月四日十七時，為警在臺北市○○區○○街○○號十樓二室住處，查獲第一級毒品海洛因二包（淨重二點一七公克）、第二級毒品安非他命十包(淨重四四點五公克)、大麻三包(淨重六點八公克)、電子磅秤一個、分裝袋五百個、行動電話四支、現金十九萬元、帳冊筆記本一本、吸食器一個。
㈡起訴法條：
毒品危害防制條例第四條第一項共同販賣第一級毒品（公訴人於本院審理中變更起訴法條）、毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品。
㈢起訴證據：
⒈被告乙○○自白扣案物品均為被告持有。
⒉扣案海洛因二包、安非他命十包大麻三包、電子磅秤一個、分裝袋五百個、行動電話四支、現金十九萬元、帳冊筆記本一本、吸食器一個。
⒊搜索筆錄、扣押物品清單，證明扣案之物品均係被告乙○○所有。
⒋內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份，證明扣案物品為安非他命。
⒌法務部調查局鑑定通知書一份，證明扣案物品係毒品海洛因、大麻。
⒍電子磅秤一個、分裝袋五百個、行動電話四支、帳冊筆記本一本，證明意圖販賣。
二、被告之辯解：㈠乙○○部分：乙○○坦承曾與案外人「阿嘉」合資購買海洛因，並曾於九十年八
月十三日叫丁○○送毒品予案外人「阿嘉」，扣案物品亦均為乙○○所有，惟堅決否認有何販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：
⒈查獲之帳冊為乙○○與案外人丙○○合夥經營洋菸酒生意之用（本院卷一第一
三四頁）。又就其他扣案物品辯稱：「（為何需要電子磅秤？）因為有時他們會騙我，只是要秤我買的重量有無被騙。（為何要五百個分裝袋？）我抽煙需要量很大，出門時須要帶，分裝袋一賣就是一大包，沒有辦法零買。（為何有現金十九萬？）那是我準備用來買車的。（電話何用？）有的是朋友送我的。
」（本院卷二第二八三頁）。
⒉乙○○雖曾託丁○○送毒品予「阿嘉」，但係因與阿嘉合資購買毒品，乙○○乃託丁○○順便帶去，且乙○○並未告知丁○○該等物品為毒品。
⒊丁○○雖於警訊時供稱：乙○○販賣海洛因予「阿嘉」及「眼鏡大哥」，並由
丁○○運送云云。惟丁○○辯稱該等自白係遭刑求，非出於任意性而為之，且警訊錄音帶復因消磁而無法勘驗，是共犯丁○○之自白，即有瑕疵。
⒋又證人即檢舉人戊○○已到庭否認檢舉，而製作該筆錄之當時南港分局警員己
○○就製作檢舉筆錄之方式、時間、地點，雖到庭作證，惟顯與常情不符。且己○○既事先明知戊○○與同案共犯丁○○作交易，而 張某 又為其線民，積極配合警方辦案作虛偽毒品交易，實無不能達成「人贓俱獲」之目的。證人己○○曲意規避合法制作筆錄方式及未符辦案慣例等情，亦難信實。
⒌此外並無證據足以證明乙○○有何買賤賣貴之行為，自難認為乙○○有販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行。
㈡丁○○部分：丁○○坦承曾代乙○○送餅乾盒予「阿嘉」，惟堅決否認有何販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：
⒈查獲之毒品、電子磅秤、分裝袋、帳冊等均為乙○○所有，與丁○○無關。
⒉丁○○於九十年十月四日之警訊筆錄無證據能力：丁○○雖於警訊時自陳：乙
○○曾於九十年八月十三日託其順道轉交毒品予綽號「阿嘉」者，惟丁○○曾遭刑求，造成其右手腕舊傷復發。又警方於詢問時，使用不正之方法，過程並非連續，被告之答詢如未如其意即不記入筆錄。另警方竟稱訊問錄音帶遭納莉颱風侵襲而消磁，惟按納莉颱風係於九十年九月十六日登錄台灣東北角，經四十九小時後（即十八日二十二時四十分）自台南安平進入台灣海峽，其發生時間在本件警訊之前，警方說詞明顯有瑕疵。是該警訊筆錄應不得作為證據。
⒊證人戊○○於九十年九月四日之警訊筆錄亦無證據能力：證人戊○○業已到院
作證，否認曾至南港分局檢舉被告甲○○及丁○○，亦不認識她們二人。而製作該筆錄之當時南港分局警員己○○亦到庭作證，坦承戊○○確實未曾到南港分局製作筆錄，惟辯稱筆錄係以電話問，戊○○以電話答方式製作，但戊○○沒簽名，指紋在外面蓋的，全程沒有電話錄音，也沒有電話紀錄。則上開筆錄製作過程顯已違反法定程序。
⒋又不論丁○○是否知悉於九十年八月十三日所轉交之物品為毒品，但本件查扣
之毒品，是乙○○於九十年九月中旬以後始購入，難認與丁○○於九十年八月間轉交毒品情事有何關連。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。
四、次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販賣」一語，在文義解釋上應已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違（最高法院六十七年台上二五○○號判例、六十九年台上一六七五號判例、八十九年台上字第二九九號判決意旨參照）。
五、本院之判斷：㈠被告乙○○部分：
⒈經查被告乙○○雖坦承以新台幣（下同）一萬元價格買入海洛因一錢，四萬五
千元買入安非他命一兩半（本院卷二第二八四頁），並與「阿嘉」合資購買海洛因，且於九十年八月十三日委託不知情之丁○○送給「阿嘉」，同時收取二千三百元等語，惟於警訊、偵查及本院審理中均堅決否認有何販賣毒品犯行，且被告亦未詳述如何從中牟利等情狀，顯非以營利為目的販入毒品，與販賣之要件不合。又被告丁○○雖坦承替乙○○送餅乾盒予「阿嘉」，惟丁○○辯稱不之內容物為毒品，復無積極證據足以證明被告乙○○與丁○○共謀買賤賣貴以販賣毒品，是尚難以乙○○委託不知情之丁○○代送毒品並收取現金，即認為被告二人共同販賣第一級毒品。
⒉次查扣案第一級毒品海洛因二包（淨重二點一七公克）、第一級毒品安非他命
十包(淨重四四點五公克)、大麻三包(淨重六點八公克)、電子磅秤一個、分裝袋五百個、行動電話四支、現金十九萬元、帳冊筆記本一本、吸食器一個，雖均為被告乙○○所有，為其所自陳。惟查：
⑴被告持有第一級、第二級毒品之行為，並不足以證明被告有何販賣或意圖販賣而持有毒品之犯行。
⑵扣案帳冊筆記本內容僅有數字、日期與若干意義不明之單字記載（偵查卷第
三二至六二頁），尚難據此認定即為販賣毒品之帳冊。又被告雖辯稱：帳冊係與朋友於基隆市○○○路○○巷○○○號一樓合夥經營亨特洋煙酒行云云，經查雖然基隆市並無該址，有基隆市警察局第一分局九十二年一月七日函、基隆市信義地政事務所九十一年十二月三十日函各一紙可稽（本院卷二第
十八、二十二頁）；且亦查無該商行營利事業登記資料，有基隆市政府九十一年十二月三十一日函一紙可證（本院卷二第二十頁）。惟被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍不能逕為被告有販賣毒品犯行之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨參照）。
⑶其餘扣案物品，就電子磅秤部分，被告辯稱係用以秤量買入毒品是否有偷減
斤兩情事；就分裝袋五百個部分，被告辯稱係因施用毒品量大，且無法零買之故，衡情尚屬合理。又行動電話四支、現金十九萬元，均不足以證明係犯賣毒品所用與所得。至於吸食器一個，僅足以證明被告有施用毒品情事，亦不能證明有何販賣毒品犯行。
⒊又查共同被告丁○○於警訊時不利於乙○○之自白無證據能力：
⑴丁○○雖於九十年十月四日警訊時指證被告乙○○販賣第一級毒品：「在今
（九十）八月十三日十三時許，有一名綽號叫『阿嘉』男子打電話要向甲○○購買第一級毒品海洛因，當時我要外出到北縣三重市○○路、三和路口一家通訊行選購手機，所以甲○○就叫我幫她順路帶一個用衛生紙包好的海洛因（數量我不知道）給『阿嘉』收取新台幣伍仟元，結果綽號『阿嘉』男子祗有給我貳仟參佰元：：甲○○賣海洛因給『阿嘉』男子有幾次我不知道，我沒有賣毒品給『阿嘉』，我祗是替甲○○拿海洛因給『阿嘉』二、三次，並將拿來的錢全數拿給甲○○，金額共多少我忘記了，我拿海洛因給『阿嘉』的地點，是在北市○○街附近：：我沒有賣毒品給別人，我於今（九十）年八、九月間，在北錦州街附近幫甲○○拿少許的海洛因給綽號『眼鏡大哥』男子，沒有收錢：：」（本院卷一第二九頁反面、三十頁）。
⑵惟查丁○○於九十年十月五日偵查之初即辯稱：「我右手有受傷（手銬銬太
緊了）：：警察誘導我回答：：我要求驗傷，我右手曾斷過：：」（偵查卷第八八、八九頁）。又丁○○於交保獲釋後，隨即於九十年十月七日前往馬偕紀念醫院急診，聲稱「右腕疼痛」，有該院九十一年十二月三十一日診斷證明書一紙可稽（本院卷二第二七頁）。則丁○○之警訊自白是否具有任意性，即有可疑。
⑶次查丁○○於本院訊問時則稱：「（有無在九十年七月間幫乙○○送海洛因
到三重給綽號阿嘉的人？）當時我會錯意，是乙○○託我拿禮餅盒給阿嘉他的小孩吃，他們之間如何說我不清楚，阿嘉有欠乙○○錢，乙○○說如果有的話就收。（你實際收了多少錢？）二千多塊。（這二千多塊後來拿給何人？）乙○○。（九十年九月間有無幫乙○○拿東西到馬偕醫院給『眼鏡』的人？）乙○○叫我載他去馬偕醫院，之後我就走了，我沒有進去。（當時在警局有無承認幫乙○○運送毒品？）我很害怕，我有承認：：（你經乙○○叫你送東西給阿嘉的人前後有幾次？）一次。（那次時間、地點為何？)到三重三和路自強路口。（偵訊稱乙○○曾經叫我幫他送到三和路及自強路，是指路口或是二次？）只有送一次，那個地方是指交叉路口。（九十年十月四日警訊筆錄稱九十年八月十三日阿嘉打電話給乙○○，你稱你有順路帶，且你稱是衛生紙，不是餅乾盒，並稱你曾經送給阿嘉有二、三次對這次警訊筆錄是否實在？）不實在。（警察有何不正當方法？）因為我右手腕曾經斷裂過，但是警察越故意托著我的手到地下室，把我的手吊起來掛在浴室，叫我一定要把乙○○咬出來，我從來沒有越過這種情形，我很害怕：：（警訊筆錄你稱九十年八、九月你有幫乙○○拿毒品給眼鏡大哥有何意見？）我不承認。且這件事情根本不存在：：（如何知道乙○○交給你的是餅乾盒？）乙○○他交給我的，他告訴我是禮餅盒。我也沒有去看，我也不清楚：：」（本院卷一第一九五、一九六、二百、二０一、二０二頁）。足證丁○○之警訊自白並非出於其任意自由陳述。
⑷另查證人己○○即訊問被告丁○○之台北市政府警察局南港分局第三組小隊
長雖到庭證稱並未刑求丁○○：「（是否記得當時製作筆錄時丁○○有說右手腕會痛有骨折過？）沒有。（有無故意把丁○○手臂抬高？）沒有。（為什麼只有丁○○的錄音帶沒有移送法院？）我不知道這個事情：：（本院卷第九二頁）。且該局於九十一年十一月二十五日函覆稱：該局詢問被告丁○○之錄音帶，因本案在查獲當時，適逢該局遭受納莉颱風淹水，於重建該局辦公室期間後，因水氣過重，本案之丁○○詢問錄音帶受水氣影響，造成電磁紀錄消磁損壞，有該局九十一年十一月二十五日函一紙附卷可稽（本院卷一第二二六頁）。惟查納莉颱風係於九十年九月十六日登錄台灣東北角，經四十九小時後（即十八日二十二時四十分）自台南安平進入台灣海峽，有中央氣象局颱風觀測網頁資料附卷可按（本院卷二第二八頁），足證其發生時間在本件警訊之前，則該詢問錄音帶滅失之原因，即有可疑。
⑸又查被告乙○○自始至終均未坦承販賣毒品，自無對丁○○於警訊時不利於己之陳述坦認可言。
⑹綜上所述，被告丁○○既主張其警訊之自白，係出於不正之方法，筆錄內容
與其陳述不符，且無法以警訊錄音帶證明筆錄內容為實在，則丁○○之自白是否真實，即堪質疑。此外被告乙○○復否認有何販賣毒品之犯行，亦無其他證據足以證明丁○○對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符，該警訊筆錄即屬無證據能力，不得作為證據。至於公訴意旨另以：警訊筆錄如屬虛偽，何以並未載明乙○○犯入賣出之差價，而直接入被告於罪等所謂「有違經驗法則之處」；惟查被告丁○○之自白既有瑕疵而有可疑，已如前述，即應認為欠缺證據能力，不能以警訊筆錄若果真虛偽，則不可能有破綻等反面推論，而認為被告丁○○之自白為真實，附此敘明。
⒋另查證人戊○○之證言，足以證明被告乙○○並未販賣第一級、第二級毒品予戊○○：
⑴經查本件係因祕密證人戊○○於九十年九月四日向警檢舉被告乙○○、丁○
○涉嫌販賣毒品，始經警於九十年七月十八日查獲被告二人（本院九十年度聲搜字第二四八號卷第三頁）。
⑵惟查證人戊○○（000年0月00日生）於本院調查時到院證稱：「（是
否認識乙○○丁○○？）不認識：：（九十年間有無看過乙○○丁○○？）沒有：：（你九十年間有無檢舉過賣毒的案件？）沒有。（九十年九月四日有無到過南港分局去指認甲○○丁○○二人販賣毒品的事情？）沒有。（提示聲搜案件第四頁、第六頁）上面的指紋是否你蓋的？我沒有印象。（有無去過南港分局？）沒有，我去過中正二、中正一。（南港分局作筆錄的警員 林光志 是否認識？）不認識。我想到了我本身是煙毒，這個警察我不認識。（有無領過檢舉獎金？）有警察通知我去領錢，但是我不知道是什麼獎金，剛才那位警察（己○○）也有拿錢到監獄給我說是我的獎金，當時他只叫我蓋手印，就叫我回去。（對乙○○在警訊稱透過丁○○拿三次海洛因給阿嘉，阿嘉是否是你？）我印象沒有這回事。我用麻非這些都有地緣關係，我每次都是在 萬華 被抓到，已經被抓四次，絕對不會跳脫地緣。（有無在九十年八月十二日跟乙○○合資五千元去買海洛因？）我不認識她，如何出錢：：
（你如何認識己○○？）我被他抓到：：（是否是己○○的線民？）不是：：（你說他有叫你蓋手印，是何時的事情？）我在路上攔檢。（他叫你蓋手印，蓋何文件你是否知道？）我不知道。（是否筆錄？）沒有寫筆錄，是空白文件。我被他抓過，八十四年我被他抓到，當時我身上沒有東西，他叫我簽字，簽完就叫我回去，是在萬華的路上，當時我要回板橋：：我當時是怕被抓所以蓋章，我今天害到他們二個，我也很不好意思，我今天說的都是實話，我確實不認識乙○○、丁○○，不能因為我的事情而害了他們二個人，
一、今天己○○說我跟他們買，今天又把我當成證人，這樣就有衝突，二、沒有辦法做人。」（本院卷二第七二、七三至七七、九八至九九頁）。
⑶且被告乙○○亦稱：「我認識的阿嘉是五十幾歲。」（本院卷二第九八頁）
；被告丁○○則稱：「在場的戊○○我不認識」（本院卷二第九八頁）。則證人戊○○既不認識被告乙○○、丁○○，亦未曾檢舉被告二人販賣毒品，足以證明戊○○並非所謂「阿嘉」，被告乙○○並未販賣第一級毒品予戊○○。
⑷又查證人己○○即台北市政府警察局南港分局第三組小隊長之證言，足以證
明證人戊○○並未於九十年九月四日向警檢舉被告乙○○、丁○○涉嫌販賣毒品：
①證人己○○到庭證稱：「戊○○因為她女朋友以前在萬華分局任職時認識
，後來戊○○有跟我聯絡，戊○○的綽號是阿嘉，他是用行動電話跟我聯絡，有時他不願意到辦公室來作筆錄，我就直接跟他約在外面，有二次時間地點我不太記得。他將對象、特徵、地址給我，第一次我查獲丁○○王敏華時，戊○○本來不知道他們姓名，只告訴我地點，第一次○○○區○○○路，我去勘查時就碰到乙○○回來，她拿鑰匙要開門，後來她同意讓我進去，就搜到桌上海洛因，當時在她處所有看到錦州街租賃合約書，我不知道租賃契約被我看到他還到那裡去租，我就請戊○○去看丁○○的機車是否在那個地方，結果他回來說他都約人家在那附近交易，可能就是住在那裡。我有跟蹤戊○○丁○○到三重三和路，他們在那裡交易，我有線索知道他們在那裡交易，交易成後戊○○做計程車走，丁○○騎機車走，丁○○拿給戊○○衛生紙包著的東西：：後來我知道他們二位的姓名我就印他們的照片，我就約他在我家的附近車上製作筆錄。筆錄是電話先講，做好後拿去給他確認：：（筆錄上的阿嘉指的就是戊○○？）是：：（為什麼戊○○的檢舉筆錄跟你說的訊問地點跟你說的都不一樣？）筆錄是在三組做的沒有錯，我是跟他約在外面。檢舉筆錄沒有記載這麼詳細。這是聯絡上的問題，因為他不敢到辦公室怕同事太多會曝光。（當時你拿筆錄給他簽是否你自己一個人去？）我忘記了，當時我下車我跟他見面而已，這件案子我們埋伏觀察過好幾次。（地點？）不是在台北縣的某捷運不然就是在我家附件不是在萬華。（這件被告二人的毒品案件確實的線索是透過戊○○？）是：：（戊○○有無去南港分局？）沒有。（戊○○如何答？）我在電話問，他在電話答。（有沒有簽名？）沒有簽名有蓋指紋，是在外面蓋的。（有無錄音？）沒有。（你們製作筆錄是否都用這種方式？）不一定是這種方式，除了證人有顧慮有所要求。（有無電話紀錄？）沒有，內部沒有規定。」（本院卷二第八二至八四、八七、九二頁）。
②則證人己○○既坦承證人戊○○並未到警局製作筆錄以檢舉被告乙○○、
丁○○，且證人己○○亦坦承檢舉筆錄之製作方式（本院九十年度聲搜字第二四八號卷第三頁），係以電話問答方式製作，證人戊○○並未當場簽名，事後在警局外處所蓋指印，全程並無電話錄音，亦無電話紀錄，則上開筆錄之真實性，即有可疑。是證人戊○○於警訊時之指述，不能為被告有罪之認定。
⒌綜上所述，被告丁○○於警訊時指述被告乙○○販賣第一級毒品之供述既無證
據能力，且丁○○於偵審中亦否認與乙○○共同販賣第一級毒品，亦未坦承如何與乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，是以據此尚難認為被告乙○○有何販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。且被告於警訊及偵審中均堅詞否認販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，扣案證物亦不足以證明被告有此犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有此犯行，則此部分之犯行尚屬不能證明。
⒍結論：
⑴被告乙○○被訴販賣第一級毒品部分，應為無罪之諭知。
⑵被告乙○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品安非他命、不另為無罪諭知部分：
①經查被告乙○○於九十年十月四日查獲當日所採集之尿液，經法務部調查
局以螢光偏極免疫分析法、氣相層析儀分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，有甲基安非他命反應，有該局九十二年九月十二日檢驗通知書一紙在卷足憑（本院卷二第一九一頁），足證被告有施用第二級毒品安非他命之犯行。
②惟查被告甫於九十年五月十四日，因施用第二級毒品罪，經台灣基隆地方
法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三十元折算一日，並於九十年七月二日確定，有台灣基隆地方法院九十年度基簡字第三二０號簡易判決、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。從而被告辯稱持有安非他命，係為施用，並非無據。而被告本件犯行與該項前案犯罪行為時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並為前案既判力效力所及。
③次查本件並無積極證據足資證明被告有何意圖販賣而持有第二級毒品安非
他命之犯行，已如前述，則此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知。惟因此部分犯行與持有安非他命犯行具有吸收犯之實質上一罪關係，而持有安非他命部分復與前開施用第二級毒品罪部分具有吸收犯之實質上一罪關係，故無法就本案論以單純持有第二級毒品安非他命罪，然公訴人認被告係連續意圖販賣而持有第二級毒品安非他命及大麻罪，因單純持有大麻，已經論罪，故公訴人認屬裁判上一罪之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪部分，爰不另為無罪之諭知。
㈡被告丁○○部分：
⒈經查被告丁○○雖坦承曾於九十年八月十三日替被告乙○○送餅乾盒給「阿嘉
」，同時收取二千三百元等語，惟於偵查及本院審理中均堅決否認有何販賣毒品犯行，並稱不知該餅乾盒之內容物為毒品，且被告亦未詳述如何從中牟利等情狀，顯非以營利為目的販賣毒品，與販賣之要件不合。此外復查無積極證據足以證明被告乙○○與丁○○共謀買賤賣貴以販賣毒品，是尚難以乙○○委託不知情之丁○○代送毒品並收取現金，即認為被告二人共同販賣第一級毒品。
⒉次查扣案物均非丁○○所有，且丁○○於警訊時關於與被告乙○○共同販賣第
一級毒品之供述並無證據能力，又證人戊○○之證言，足以證明丁○○並未販賣第一級、第二級毒品予戊○○，已如前述。
⒊此外復查無證據足以證明被告丁○○於何時、何地、以若干價格販入、賣出第
一、二級毒品、對象為何人、與被告乙○○有何犯意連絡與行為分擔，是尚難認為丁○○有何販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，自難以丁○○於警訊時之唯一自白入被告於罪。則此部分之犯行尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
參、其餘沒收：扣案第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重二點一七公克），有法務部調查局鑑定通知書一份附卷可稽（偵查卷第一二一頁）；第二級毒品安非他命十包（驗餘淨重四四點一六公克），有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書乙紙附卷可憑（偵查卷第一二三頁）。雖係違禁物，但因不成立販賣第一級毒品海洛因罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，無法單獨宣告沒收，爰不為沒收之諭知。而其餘扣案電子磅秤、分裝袋、行動電話、現金、筆記本，亦無法證明係供持有第二級毒品大麻所用之物，亦無法沒收，均附此敘明。
肆、應適用之法律：依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務中華民國九十三年五月三十一日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法官劉慧芬
法官歐陽漢菁法官邱琦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林素霜中華民國九十三年六月一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。