裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1544號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1544號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鍾開榮律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第424號，中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國98年12月30日15時45分許，見臺北縣板橋市○○○路○段○○巷22之1號1樓之乙○○住處大門未鎖，竟意圖為自己之不法所有，於其隨身背包攜帶所有客觀上可供兇器使用之水果刀1把，而進入屋內（侵入住宅部分未據告訴），並趁四下無人之際，從客廳之神明桌上，竊取乙○○之母 陳玉花 所有（檢察官誤認係乙○○所有）之香包1個（價值約新臺幣〈下同〉150元）及別針1支，放入外套口袋內，隨後自房內之書桌抽屜內，竊取陳玉花（起訴書誤載為乙○○）所有之CHARRIOL手錶1支（價值4萬元），藏置其隨身背包內，嗣得手離去之際，適自外返家之乙○○發覺屋內有外人侵入，乃上前質問丙○○，因見丙○○急欲逃離，遂自後拉住丙○○之隨身背包，攔阻丙○○離去，惟因丙○○急欲掙脫，而與乙○○發生拉扯，經乙○○用力拉扯丙○○之外套及背包，丙○○受迫往前斜倒乙○○身上，致使乙○○向後跌靠牆角，此際乙○○之女甲○○於屋內樓上，聽見乙○○大聲喊叫「有小偷」等語，隨即下樓查看，並自後拉起丙○○，隨持花盆及木棒敲打丙○○頭部及身體，最後與乙○○合力制伏丙○○，於上開過程中，造成乙○○受有雙肩扭傷、下唇、左手拇指及右足擦傷，甲○○則受有左臉擦傷、右臂及右手挫傷之傷害（傷害部分業據乙○○、甲○○於原審撤回告訴）；嗣經警獲報到場，當場逮捕丙○○，而得悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第二2定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即被害人乙○○、甲○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並上開證人亦於原審審理中，由被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據，合先敘明。
二、復按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。除上揭證據之證據能力外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告等人及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭竊盜之事實，業據被告丙○○迭於偵審中坦認在卷；核與證人即被害人乙○○、甲○○於偵查及原審中供證情節大致相符（偵卷第13至23頁、第67至69頁、原審卷第68至74頁、第93至102頁）；復有臺北縣政府警察局板橋分局警員查獲本案經過之職務報告1份（偵卷第24頁）、搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表及收據）2份（偵卷第26至33頁）、贓物領據（保管）單1紙及被告騎乘上開機車於上址行竊之現場照片共計16張（偵卷第42至49頁）在卷可稽。又被告行竊當時，其隨身背包內置有水果刀1把之事實，為被告於原審及本院供承在卷，且依證人即查獲員警 楊承運 於原審供證：我在派出所，將被告的包包翻出來看時，裡面有1把水果刀，還有指甲剪、剪鼻毛的小剪刀、2個車輛遙控鎖、捷運卡及某南部大學的聯名卡，水果刀的部分為了安全起見，我們扣在派出所，其他的卡片或物品，我們問被告，他說那些東西不是屬於他的，有另外製作筆錄查證；至於水果刀的部分，因為被告承認是他的東西，所以沒有製作筆錄，查獲的水果刀，應該不見了，該水果刀是一般的水果刀，有塑膠的套子套住，全刀長度約10餘公分近20公分長、刀刃部分長度約10公分，水果刀的握把是黑色塑膠材質，刀刃的部分是單面利刃鐵製材質，刀背部分是直的，刀刃靠近刀尖部分是呈圓弧狀，套子是紅色塑膠，套子側面有一格一格的空隙可以看到裡面的刀刃等語（原審卷第100至102頁），並有被告當庭劃製之水果刀圖形在卷可參（本院卷第44頁），是被告於偵審中之自白與事實相符，堪採為本案認定事實之證據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告所持上開水果刀1把，顯係金屬材質並有利刃，且有把手可供人握取操作，倘若持以揮刺擊打，顯足以傷害人之生命、身體、安全，認具客觀上之危險性，自屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨雖以：被告於上開時、地，竊取被害人乙○○所有之上開物品，嗣欲離去現場之際，為乙○○發現而質問攔阻，被告為防護甫竊得之贓物及脫免逮捕，竟以手圈住乙○○脖子並將乙○○摔倒在地，且以外套罩住乙○○頭部，至使乙○○不能抗拒，乙○○之女甲○○聞聲趕到，被告復承前同一犯意，與乙○○、甲○○扭打，上開過程中造成乙○○受有雙肩扭傷、下唇、左手拇指及右足擦傷，甲○○則受有左臉擦傷、右臂及右手挫傷之傷害，因認被告此部分，係涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌。惟按刑法第329條準強盜罪之成立，必須以行為人為脫免逮捕捕、防護贓物，當場施以強暴、脅迫之行為始足當之。而所謂強暴手段，必須限於行為人有意直接或間接對人之身體施以暴力，亦即須有施暴行於人之主觀意思及客觀積極行為始足當之（最高法院82年度臺上字第3842號判決、85年度臺上字第1859號判決意旨參照）。易言之，所謂強暴，在客觀上應是一種積極之攻擊動作，倘僅係消極掙脫行為，尚不得率以準強盜罪論處。次按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院大法官會議釋字第630號解釋參照。經查：㈠證人乙○○於警詢時供證：我發現被告從我家大門出來，我上前問被告是否進去偷東西，他不說話、不理會我，且欲離開，我看不行，就上前抱住他，他就反身用他的右手把我摔在地上，並用其外套套住我頭部約2分鐘，造成我無法呼吸，我受不了而開始掙扎並用手推他，他就是不放手，我就用盡我最後力量大聲喊叫，我女兒甲○○聽到，就來幫我的忙，用手推他，並扯下他的外套，我才能呼吸，我與女兒就這樣抱著他，他眼看無法逃脫，就將其身上竊取的手手錶1支與香包1串用手丟向旁邊等語（偵卷第14頁）；復於偵查中證稱：被告發現我懷疑他是小偷，就想要逃走，我不讓他走，就拉住他的包包，他和我拉扯，並徒手圈住我的脖子，把我勒倒在地上，我被壓在地上喊救命，我女兒甲○○聽到我的聲音就跑來等語（偵卷第68頁）；另於原審供證：當時我載貨回來，我的車庫在後面，我從後門進入，我就看到被告剛好要出去，要從我們家的大門出去，我質問被告後，就說你是小偷，被告有點惱羞成怒，我就說你把拿我的東西拿出來，他不肯，就和我拉拉扯扯，一開始被告要走，我不肯，就拉住他的斜背包，被告無法走，他的右手就往我的臉上掃過來，因為當時被告穿著外套，所以我的臉就被他的外套摀住看不到，他是從我的正面摀住我的臉，我就倒在牆角下，他用這個動作把我押到地上，當時我很緊張，就喊救人喔，那時我女兒因為在找工作，沒有出門，就趕快下來，我女兒把被告拉起來，我才能夠起身，然後我和我女兒就和被告一起拉扯，我與被告開始發生拉扯的時候，被告沒有用手圈住我的脖子，是被告想要走，我拉住被告的背包，被告不能走了，他就用手和外套，把我摀住壓制到地上等語（原審卷第69、70頁）。綜合上述證人乙○○之供證以觀，乙○○當時係為了攔阻被告逃離現場，並要求被告交出上開竊得物品，眼見被告即將離去，而率先出手拉住被告之隨身背包；另被告為求掙脫，始與乙○○發生拉扯，又乙○○用力拉扯被告之外套及背包後，被告因而往前斜倒乙○○身上，致使乙○○向後跌靠牆角，可見本件被告於遭被害人乙○○攔阻時，雖有掙扎之動作，其目的僅在脫逃，而為一時情急之反應，應屬消極之掙脫逃逸行為，並非積極對乙○○之身體施加暴行之攻擊行為。㈡證人甲○○於警詢時固證稱：我聽到母親乙○○大喊救命、有小偷，立刻從隔壁進來，發現母親遭歹徒制壓在地，且以徒手方式壓住我母親之脖子，並放話要致我母親於死地云云（偵卷第19頁）；然於原審中則供證：我是事後聽我母親說的云云（原審卷第94頁背面）；惟被害人乙○○於原審供證：被告把我壓制在地上的過程，我沒有受大傷，只是扭打過程讓我的嘴唇有些破皮，還有手腳扭傷，被告除拉扯之外，也沒有打我等語（原審卷第70、71頁）；是證人甲○○此部分警詢所言，是否可採，自非無疑。況依證人甲○○於原審供證：當時我在樓上，聽到一樓我母親在大叫，就馬上衝下樓去看，看到母親與被告兩人在地上，我只看到被告的背面，就從被告背面抓他的衣服把他拉起來，然後我和被告就開始扭打起來，我記得有拿了一個四方形的東西，好像是塑膠的，就從被告的頭部一直打，打到那個塑膠的東西碎掉，又拿起旁邊的一根木棍接著打被告，我不記得打了多久，是直到警察來我才停止，我與被告扭打的時候，母親當時就從被告的背後抱住他，被告有還手攻擊我和母親，他是抓我的頭髮，還有抓我的左上臂等語（原審卷第94、95頁）。是本件被告與乙○○、甲○○發生扭打之過程中，被告縱有與被害人乙○○、甲○○拉扯之行為，惟無壓制乙○○、甲○○之意思，且未達致使乙○○、甲○○無法抗拒之程度，顯與刑法第329條準強盜罪之構成要件有間，自難準強盜罪相繩。惟檢察官既已將被告竊盜之基本事實記載於犯罪事實欄中，顯已就被告此部分犯行提起公訴，法院自應變更起訴法條後予以審理。
三、起訴意旨另認被告與被害人乙○○、甲○○發生扭打之過程中，造成乙○○受有雙肩扭傷、下唇、左手拇指及右足擦傷，甲○○則受有左臉擦傷、右臂及右手挫傷之傷害，因認被告尚涉刑法第277條第1項之傷害罪嫌。惟依刑法第287條前段之規定，此部分傷害罪嫌，須告訴乃論，茲被害人乙○○、甲○○於原審中均已撤回傷害告訴（原審卷第99頁背面），就此部分本應為不受理之判決；然檢察官認此部分與上開有罪部分，係屬裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為不受理之諭知。
四、原審依審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條、刑法第321條第1項第3款之規定，並審酌被告於假釋期間內再犯本案，犯罪之動機、目的、手段，及被告犯後坦承犯行，被害人所生損失尚非巨額，另公訴人求刑尚嫌過重等一切情狀，判處被告有期徒刑1年，並與被告所犯另一竊盜罪部分（經原審判處有期徒刑4月確定），定其應執行刑有期徒刑1年2月，及以未扣案之水果刀1把，業已滅失，爰不予宣告沒收，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠證人即被害人乙○○於原審之供證與其於警詢之陳述大致相符，足認被告因行竊得逞後遭本件被害人發現，為防護贓物、脫免逮補，竟於被害人阻止其離開之際，「自行」強以右手猛推被害人，使之摔倒在地，並利用被害人倒地之無助狀態，以外套強遮被害人頭部，致使被害人無法正常呼吸及起身抵抗，被告當場實施強暴、脅迫行為，顯然已達使人難以抗拒之程度，而與強盜行為的客觀不法相當甚明。否則，被害人如有能力反抗，何須放聲大聲呼救？又何須等到被害人之女兒前來將被告拉開，被害人始起身抵擋？何況，被告身形雖然瘦小，然憑藉成年男子力氣之大，將被害人反摔於地，再上前摀住其臉部，強壓被害人在地，並非難事，佐以當時被告行竊失風，一時緊張而心起惡念，大膽動手施暴以求脫身之舉，衡與常情尚稱無違，益徵證人乙○○證述遭被告「主動」以暴力相待，致其難以抗拒之情節可信。原審誤斷證人乙○○之證言，竟認定被告係「被迫」與被害人發生拉扯，「受迫」往前斜倒被害人身上等情，而為被告有利之認定，顯與事實不符，亦與經驗法則有違，於法已然相悖。㈡再者，被告於偵查中已自承：「走時被屋主發現，屋主拉著我不放，我說不要啦，我把東西還給你，但是她拉著我不讓我走，我就推她，她就摔倒。」，又原審審理時供稱：「當時我被她拉住，所以她倒下去我也順勢跟著倒下去，但是我沒有完全倒，我是單腳跪在地一，而且我顧忌她是女性也沒有碰到她的身體部位，我的右手臂的外套衣袖那裡就有擋住證人的眼睛、鼻孔部位。」等語，核與證人乙○○上開證詞大致相合，足認被告係為掙脫被害人之牽制，主動以手反推被害人跌倒，並有以外套衣袖遮住被害人臉部之動作屬實。依此，被告上開「主動」動手強推被害人倒地之動作，乃係「積極攻擊施暴」行為，而非單純之「消極掙脫反抗」行為，且上開接續壓制摀臉之動作，已經造成害人心理上或生理上之被強制狀態，此從證人乙○○自稱「當時我怕我快要沒命，所以就喊救命，當時我很害怕」、「他摀住我的時候，我認為完蛋遇到壞人了」、「我想就是因為被告有壓住我，要不然我怎麼可能會無法起身」等語觀之亦明。由此可知，被告所為，其主觀上有施暴行於人之犯意，客觀上亦有積極之攻擊動作，結果造成被害人乙○○之心理及生理同時遭強制之狀態，已足妨礙被害人之意思決定或依其意思決定而行為之自由，顯然該當準強盜犯行無誤。原審判決疏未審酌及此，誤認使被告上開所為，其目的僅在脫逃，而為一時情急反應，屬消極之掙脫逃逸行為，並非積極對乙○○身體施行暴行之攻擊行為，而不構成準強盜犯行，認事用法顯有謬誤，自有不合等語。惟按告訴人之指訴係使被告受刑事訴追為主要目的，是其指訴是否與事實相合，仍須調查其他證據以資審認；又告訴人（被害人）之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照。查，依證人乙○○於警詢、偵查及原審之供證，及前揭被告偵審中之自白綜合以觀，足認被害人乙○○當時係為了攔阻被告逃離現場，遂自後強拉被告之隨身背包，而被告因急欲掙脫，乃與被害人發生拉扯，經被害人用力拉扯被告之外套及背包，被告受迫往前斜倒被害人身上，致使被害人向後跌靠牆角乙情，已如前述。至證人乙○○雖於原審供證：伊遭被告的外套摀住倒在地上時間大約有有兩、三分鐘，那時伊還一直喊救命、救命，當時伊想伊快要沒命了等語，而證人甲○○於警詢時固附合其母乙○○上述說詞而為相同之供證，然其於原審中自承伊是事後聽伊母親說的等語，，故被害人乙○○此部分之陳述因與上開事證相歧，自難認其指訴與事實吻合。是尚乏積極證據足證被告係積極對被害人身體施加暴行之攻擊行為，並致被害人不能抗拒之情事。
檢察官猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國99年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。