裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第651號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人楊貴森律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第282號，中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4105號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經主管機關許可，不得寄藏及持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國97年11月間某日，在臺北市大同區「太平市場」內，受真實姓名、年籍不詳之綽號「福龍」成年男子委託，代為保管捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把（含彈匣1個）及同口徑制式子彈7顆，乙○○即基於寄藏槍枝及子彈之犯意，未經許可寄藏上開槍枝、子彈於其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號4樓之住處。嗣於98年3月7日晚間，乙○○因知悉其友人在臺北縣板橋市○○路、民生路口，為乙○○和 周士僑 間之債務糾紛，與周士僑等人發生爭執及鬥毆，乙○○即與周士僑相約翌日凌晨0時10分許，至臺北市○○區○○街○○巷樹德公園談判，乙○○並返回其上開住處攜出上開槍、彈，嗣於98年3月8日凌晨0時10分，即依約至臺北市○○區○○街○○巷樹德公園，見周士僑與其友人甲○○、 周建銘 等人下車，且周士僑持有木棍接近，遂基於傷害之故意，以上開手槍連續朝周士僑、甲○○等人方向之地面射擊，其中1次之子彈打中甲○○右小腿，致甲○○受有右小腿穿通傷之傷害（乙○○所涉傷害罪嫌部分，未據甲○○提出告訴），並遺留6顆彈殼、1顆彈頭在現場，乙○○隨即逃逸。
嗣警方接獲報案，至臺北市○○區○○街○○巷樹德公園處理，並於現場扣得6顆彈殼、1顆彈頭。復於98年3月8日21時許，乙○○攜帶上開手槍及槍內所餘1顆子彈，至臺北市政府警察局大同分局投案，經警扣得上開制式手槍1把及制式子彈1顆（該子彈1顆業經警方送驗試射已擊發）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若未具結，其證言或鑑定意見，自不應使其具有證據能力。查本件證人 簡志剛 、周士僑、周建銘、甲○○於檢察官偵查時所為之陳述（見98年度偵字第4105號偵查卷第132頁至第133頁、第148頁），並未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，自均無證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告於本院審理時抗辯證人簡志剛、周建銘於警詢時之陳述無證據能力，查證人簡志剛於警詢時僅證稱其到現場時，下車時即看見1名不詳男子持槍對空及伊等停車方向開槍等語（見98年度偵字第4105號偵查卷第31頁），較其於原審審理時證述被告持槍射擊之詳細過程（見原審卷第108頁至第110頁）稍為簡略，惟並無不符之處，且核諸證人周建銘於警詢時之陳述（見98年度偵字第4105號偵查卷第40頁至第43頁），亦與其於原審審理時所證相符（見原審卷第117頁至第122頁），與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況證人簡志剛、周建銘既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人簡志剛、周建銘於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認渠等先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
三、再按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。查證人甲○○於原審審理時，經傳喚、拘提後均未能到庭，顯經合法程序而傳喚不到，且觀諸證人甲○○於警詢時，對警方之問題均能為連續陳述（見98年度偵字第4105號偵查卷第15頁至第18頁），足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在。復參酌證人甲○○於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人甲○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自有證據能力，被告抗辯證人甲○○於警詢時之陳述無證據能力云云，無足採信。
乙、有罪部分：
一、上揭被告乙○○寄藏槍枝、子彈之事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有扣案制式手槍1支、子彈1顆、彈殼6顆、彈頭1顆足資佐證，而上開扣案之制式槍手槍、子彈、彈殼、彈頭經警送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、比對顯微鏡法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：㈠制式手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）部分，認係捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；㈡送鑑子彈1顆部分，係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力；㈢彈殼6顆均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，彈頭1顆係彈頭之銅包衣碎片，其上僅剩3條右旋來復線，且彈殼6顆、彈頭1顆之彈底特徵紋痕及來復線特徵紋痕，與上開扣案手槍試射後之彈殼、彈頭上之彈底特徵紋痕及來復線特徵紋痕相同，均係由該扣案手槍所擊發等情，有該局98年4月10日刑鑑字第0980032332、0000000000號鑑驗書，及98年4月23日刑鑑字第0980055513號函附卷可稽（見98年度偵字第4105號偵查卷第167頁、第179頁至第182頁），足認警方於被害人甲○○遭槍擊現場扣得之6顆彈殼、1顆彈頭，均係被告以其寄藏之前述制式手槍、子彈擊發所遺留無訛。又此等合組最多僅6顆子彈之彈殼、彈頭既均係外殼金屬材質及構造一致之口徑9mm之制式子彈，且皆能由扣案具殺傷力之手槍擊發，其中1顆更曾擊中甲○○，致其受有右小腿穿通傷之傷害，有臺北縣立醫院診斷證明書在卷可憑（見98年度偵字第4105號偵查卷第20頁），堪認該等彈殼、彈頭在未擊發前，應係具有殺傷力之子彈。從而，被告上開自白核與事實相符，此部分事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。復按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年台上字第3400號判例意旨），則被告乙○○受真實姓名、年籍不詳之綽號「福龍」成年男子委託，代為保管上開手槍、子彈之行為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，公訴意旨認被告係涉犯同條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪嫌及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，容有誤會，因二罪屬同一條項，自毋庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併此敘明。被告以一行為同時觸犯未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。扣案之捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把（含彈匣1個），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。至被告原所寄藏之7顆子彈（含扣案子彈1顆），其中6顆子彈經被告於98年3月8日擊發，扣案之子彈1顆，則經警方送驗試射已擊發，均已不具殺傷力，自不予宣告沒收。至公訴意旨另謂：被告僅因細故即持槍殺人，顯有犯罪習慣，建請諭知被告於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。惟按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，刑法第90條第1項定有明文，而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。查被告於本案犯罪前，最近一次犯罪雖係於97年10月間犯妨害公務案件，而經法院判罪處刑，有本院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院97年度審簡字第7385號判決影本可稽（見原審卷第134頁），但被告當次係因警察前往處理渠與配偶爭執，而對員警犯妨害公務犯行，本案則係受託寄藏槍枝、子彈，兩者犯罪動機均出於特定原因事實，實難認被告係出於犯罪習慣而犯之，尚無另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，自不另諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，附此敘明。
三、原審以被告乙○○罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，審酌具殺傷力之槍枝、子彈非法持有、寄藏等，危害人身安全及社會秩序至鉅，為法律所嚴禁，被告竟猶無視法令，未經許可為人寄藏，兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量，及其犯罪動機、目的、手段，並將之持以槍擊甲○○等人，惟其犯罪後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑六年，併科罰金新臺幣六萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並就扣案之捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1把（含彈匣1個）諭知宣告沒收。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決此部分之科刑，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分提起上訴，指摘原審判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
丙、不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於98年3月8日凌晨零時10分許，與周士僑相約在臺北市○○區○○街○○巷「樹德公園」談判時，見周士僑與其友人甲○○、周建銘等人下車跑來，且周士僑持有木棍接近，雖可預見持制式手槍、子彈朝他人開槍，有導致他人發生死亡結果之可能，仍不違背其本意，於周士僑等人跑近後，基於殺人之不確定故意，連續朝周士僑等人連開6槍，其中1槍打中甲○○右小腿（經送醫救治傷癒），因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷，被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述，證人周士僑、周建銘、甲○○之證詞，及臺北縣立醫院診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，為其論據。訊據被告固不諱其於上揭時、地持槍發射子彈等情，然堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當初見周士僑等人下車持木棍跑來，遂對空鳴槍，仍不能嚇阻，伊即轉身逃跑，邊跑邊側身回頭朝地面開槍，伊並沒有殺人故意等語。
四、經查：㈠被告於上揭時間至臺北市○○區○○街○○巷樹德公園，見周
士僑與其友人甲○○、周建銘等人下車，遂以上開手槍連續朝周士僑等人方向射擊等情，已據被告供承在卷，再觀諸被害人甲○○之臺北縣立醫院診斷證明書，甲○○當日所受右小腿子彈穿通傷之傷勢確屬槍傷無訛，足認被告於98年3月8日凌晨零時10分許，確有開槍導致被害人甲○○受有上開傷害。而被告所持槍、彈具有有殺傷力，被告將槍口朝地面射擊，使子彈刻意先著地，不致直接射中人體致命部位，固無殺害人生命之危險，但周士僑等人仍在10公尺左右之距離，即令被告朝地面開槍，其子彈射程或因在地面彈跳原因，仍能導致周士僑或後方助勢之友人身體非致命之部位中彈受傷，以被告之年齡及智識程度，應可輕易預見，參以被告原與周士僑有債務糾紛，當日稍早 渠友人 更與周士僑等人有肢體衝突，則被告在開槍可致周士僑等人受傷之預見下，卻仍連開6槍，實有傷害周士僑或彼友人甲○○之故意，至為明確。
㈡次查，被告於警詢、偵查及原審審理時均供承：伊於98年3
月8日凌晨零時10分許，在樹德公園等候周士僑前來，待周士僑與其友人下車持木棍跑來，先對空鳴槍，見嚇阻無效後，有朝周士僑等人方向之地面開槍等情，而證人簡志剛於原審審理時已證述：被告在對空鳴槍之後，就向伊與周士僑等人下車方向開槍，但槍口是向下朝地面開槍等語（見原審卷第111頁至第112頁、第114頁至第115頁），證人周建銘於原審審理時亦結證：當天凌晨與周士僑、甲○○等人到樹德公園後，伊乘第2或第3輛車，還未下車就聽到第一聲槍響，伊遂躲到公園旁矮牆，但伊前面那部車的人有3人往被告方向衝去，其中周士僑手持球棒，伊聽到周士僑在被告開了第1槍以後，還對被告大聲喊「你開啊、你開啊」，當時周士僑與被告相隔超過10公尺，被告開了第1槍以後，又連開了5、
6槍，但周士僑還是一直喊說「你開啊」，共喊了3聲以上，在周士僑說話同時，被告也仍一直開槍等語（見原審卷第118頁至第121頁），參諸證人簡志剛、周建銘均為與被告有債務糾紛之案外人周士僑友人，簡志剛、周建銘更於98年3月7日晚間陪同周士僑赴約前往臺北縣板橋市○○路、民生路口，與被告之友人發生肢體衝突，復陪同周士僑前往樹德公園與被告談判，此經證人簡志剛、周建銘於原審審理時證述甚明（見原審卷第108頁至第122頁），則證人簡志剛、周建銘既非被告友人，且於案發當時與被告處於對立地位，渠等所證應無偏袒迴護被告之虞，且證人簡志剛所證被告槍口朝下射擊乙節，更與被害人甲○○小腿腿部中槍之情相吻合，足認被告於上揭時間在樹德公園等候周士僑人馬到來後，見周士僑等人下車，並持木棍接近，先對空鳴槍，周士僑猶對被告喊稱「你開啊、你開啊」等富含挑釁意味之話語，被告方對周士僑等人方向開槍，惟槍口均向下，朝地面射擊，而非對周士僑、甲○○或其他人身開槍，已難認被告有致周士僑、甲○○或其他周士僑友人於死地，且果被告欲置他人於死地，在近距離之情形下，其儘可開槍射擊周士僑、甲○○等人之致命部位，其卻刻意先對空鳴槍後，再朝地面射擊。尤與被告有債務糾紛僅周士僑一人，被告與其他到場助勢者甲○○等人素不相識，此為被告所供明，並經證人甲○○於警詢時證述屬實（見98年度偵字第4105號偵查卷第18頁），被告與甲○○等人亦無何深仇大恨，益證被告開槍射擊時，主觀上並無殺害周士僑、甲○○之故意，遑論對後方素不相識，聽聞槍聲躲藏或仍未下車之人，有何殺人之故意可言，凡此均足徵被告僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意甚明，公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，即有誤會，併此敘明。
五、綜上，被告係犯刑法第277條第1項之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。遍觀全案卷，本案並未經被害人甲○○或其他有告訴權人，就被告傷害犯行提出告訴（見98年度偵字第4105號偵查卷第15頁至第18頁、第132頁至第134頁），被害人甲○○甚至已與被告達成民事和解，並表明撤回告訴（見98年度偵字第4105號偵查卷第189頁至第190頁），揆諸前揭說明，原審諭知不受理之判決，洵屬正確，應予維持。檢察官提起上訴，猶認被告有殺人未遂之犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
除被告不得對不受理部分上訴外，其餘部分檢察官、被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國99年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。