裁判字號：臺灣高等法院93年上字第254號民事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第二五四號
上訴人甲○○法定代理人 羅億兆 訴訟代理人 紀亙彥 律師被上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 吳武川 律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二十七日臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一五二三號所為判決提起上訴，聲請供擔保免為假執行，並請求就免假執行部分先為辯論，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一、二項命拆屋還地部分，如上訴人於假執行程序實施前分別以新台幣貳佰陸拾壹萬元、伍拾參萬肆仟元為被上訴人預供擔保後，准免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張按「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判」，民事訴訟法第四百五十五條定有明文，又如對假執行之宣示有所不服，得於提起第二審上訴時，聲請法院先就應否免為假執行之部分辯論及裁判，最高法院十九年上字第五二五號判例意旨可資參照，為此上訴聲明主張之，請求就關於免為假執行之聲請先為辯論及裁判。並聲明第一審判決第一、二項命拆屋還地部分，上訴人如於假執行程序實施前，分別以新台幣（下同）二百六十一萬元、五十三萬四千元為被上訴人預供擔保後，准免為假執行。
二、被上訴人則以依公告現值計算拆屋還地之面積，則原判決第一、二項准被上訴人供擔保為假執行之金額應分別為八十七萬元、十七萬八千元，原判決錯置而誤為原判決第四項之酌定金額，故若准許上訴人請求，仍請就正確土地面積予以酌定擔保金額，對依公告現值計算，上訴人應供擔保金額分別為二百六十一萬元、五十三萬四千元沒有意見，並聲明駁回上訴人免為假執行之聲請。
三、按法院得宣告被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行；又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第三百九十二條後段、第四百五十五條分別定有明文。是上訴人在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。是上訴人聲請供擔保免為假執行，並聲請就此先為辯論及裁判，並無不合，應予准許。
四、本院斟酌系爭土地之公告現值，及原審命供擔保之金額（原判決第四、五項命供假執行擔保之金額，顯然倒置），爰酌定上訴人分別以二百六十一萬、五十三萬四千元為被上訴人供擔保後，得免為原判決主文第四項、第五項宣告之假執行。
五、據上論結，本件免假執行之聲請為有理由，爰判決如主文。中華民國九十三年五月十八日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月十八日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。