裁判字號：臺灣高等法院92年家上字第344號民事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決九十二年度家上字第三四四號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄭崇文 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳啟孝 律師
范惇律師右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十二年九月五日臺灣板橋地方法院九十一年度婚字第一四八五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊因工作職責所在偶與客戶應酬吃飯，被上訴人卻懷疑伊有外遇始晚歸，經常冷言冷語加以羞辱，夫妻為此而生口角爭執，之後被上訴人沉迷於股市，家中事務丟下不管，每日早出晚歸，我行我素，獨來獨往，一下子出國、一下子外出跳舞、作股票，甚至舊曆過年仍故意延期不回家團圓；且伊所領薪資全數交給被上訴人，所購之台北縣中和市○○街房屋登記在被上訴人名下，伊父親所遺留之房屋出租予他人，從八十五年七月至八十六年六月共十二期之租金收入共一百三十二萬元及押金三十萬元、伊母親贈予伊之現金三十萬元及黃金三十兩、登記在被上訴人名下之股票及活期存款、珠寶、首飾等均由被上訴人取走，而伊在郵局之存款及大安商業銀行之存款亦由被上訴人陸續提領剩下二四九三元及三六三二元；嗣於八十五年十一月二十二日夜晚，兩造長子因被上訴人之惡意重傷，致對伊有所誤會，而與伊發生爭執，二人在客廳打架，被上訴人在房間裡竟視若無睹，伊痛心之餘，遂於次日搬離原住所而住進報社，其後並多次邀集被告商談溝通，詎料於八十六年十二月十一日下午七時第三次返家，被上訴人已將大門鎖換新，令伊不得其門而入，兩造關係因此形同陌路；是以兩造已確定無意過著以永久共同生活為目的之夫妻生活，伊於八十五年十一月二十三日因受羞辱而傷心離家，嗣於八十七年十二月二十一日以八十七年度家上字第一七九號判決駁回伊請求離婚之訴訟後，兩造仍繼續分居，迄今多年，被上訴人未曾以電話聯絡或書面通知，要求伊返家團圓，甚至故意造謠分化伊與長子 余恆興 、長女 余怡璇 之感情，九十一年農曆過年前伊母 余王美玉 打電話關心兩造所生子女，惟兩造所生長女余怡璇以不悅口氣回答與伊家已無關係，又兩造進行協商時，被上訴人故不出席，長子余恆興仇視伊謂伊未盡扶養義務，不配當爸爸云云，伊有家歸不得，復遭子女仇視，兩造婚姻已生破綻，被上訴人並應負較重之責等情，爰依民法第一千零五十二條第二項有重大事由，難以維持婚姻之規定，請求判決准許兩造離婚之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院為廢棄原判決，准兩造離婚之聲明。
二、被上訴人則以：上訴人自承於八十五年十一月二十三日離家，雙方迄今仍處於分事實之繼續，而非新發生之事實；況上訴人係自行搬遷離家出走多年，致陷伊於進退失據之窘態，復未支付分文之家庭生活費用，對伊之生活不加聞問，由伊母兼父職獨自撫育子女二人，伊則一再透過親友、伊之同事轉達伊仍眷顧夫妻情分，不願離婚而願與上訴人團聚之意思，則不願意履行同居義務者應係上訴人，因之，兩造分居多年之事由，實可歸責於上訴人，上訴人所稱兩造所生子女對其或其母親不禮貌等事，並無證據證明為真實，且縱認為真，亦與伊無必然關係，更與兩造婚姻之「可歸責」事由無關，兩造分居係上訴人離家出走後執意不返家所致，且上訴人一再遷移居所，發存證信函要求伊與之離婚，對伊及子女之生活不聞問，顯見分居實係上訴人主觀上不願意維持婚姻故意造成，以達其請求裁判離婚之目的，故縱認兩造因分居已達七年而失夫妻情愫之事實為真實，亦應由上訴人負較重之責任，依民法第一千零五十二條第二項但書之規定，上訴人自不得據以請求離婚等語資為抗辯，而聲明駁回上訴。
三、關於上訴人主張被上訴人懷疑伊有外遇始晚歸，經常冷言冷語加以羞辱，夫妻為此而生口角爭執，之後被上訴人沉迷於股市，家中事務丟下不管，或出國，或外出跳舞，甚至於舊曆過年仍故意延期不回家團圓，復取走租金及伊之母贈與伊之現金與黃金，領取伊郵局、大安銀行之存款，以及伊自行離家出走後多次邀集被上訴人商談溝通，卻遭被上訴人更換大門門鎖乙節，據被上訴人抗辯，原告前已於八十七年一月二十日，以此等事由，向台灣台北地方法院提起離婚之訴，經承審之台灣台北地方法院傳訊兩造所生之子女到庭作證並調查相關證據後，以「兩造並無原告（即上訴人）所稱足以構成難以維持婚姻之重大事由，僅係原告以片面主觀心態不願維持婚姻，復又未能舉證證明被告（被上訴人）係可歸責之一方」認其訴無理由而判決駁回上訴人之訴，經上訴人提起上訴，並追加民法第一千零五十二條第一項第三款「不堪同居之虐待」為請求裁判離婚之依據，惟仍經本院以八十七年度家上字第一九七號民事判決駁回其上訴及追加之訴，全案已判決確定，此一事實，復據提出台灣台北地方法院八十七年度婚字第七九號判決書影本、本院八十七年度家上字第一九七號民事判決影本各乙份、上訴人前案離婚起訴狀影本一份為證，並為兩造所不爭執，自應認為真實。按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；又提起婚姻無效或撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴，民事訴訟法第四百條第一項、第五百七十三條第一項定有明文。上訴人所主張之上開事實部分，既均係發生在前訴訟第二審言詞辯論終結前，上訴人於前訴訟亦已為提出主張，且前訴訟與本訴皆係本於民法第一千零五十二條第二項規定請求，二件之事實與法律關係皆相同，既經前訴訟法院為調查、認定，並以上訴人之訴無理由予以判決駁回確定，揆諸上開規定，上訴人此部分之起訴即違反一事不再理之原則，自非合法，此合先敘明。
四、查：兩造於六十三年間結婚，生有一長子余恆興（000年0月000日生）、長女余怡璇（000年0月0日生），因兩造感情不睦，上訴人於八十五年十一月二十三日離家出走，且於本院八十七年十二月二十一日以八十七年度家上字第一七九號判決駁回上訴人請求離婚訴訟後，兩造仍繼續分居迄今等事實，此有兩造（原審卷第二一頁）、台北縣中和第六支局（秀山郵局）收件人拒領退回影本二紙（原審卷第二二頁、第二三頁）、原法院八十七年七月十四日八十七年度婚字第七九號、本院八十七年十二月二十一日八十七年度家上字第一九七號民事判決各乙份（原審卷第四一頁至第四九頁）在卷佐證，並經本院調閱本院八十七年度家上字第一九七號離婚事件全卷審查無訛，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本件上訴人主張兩造分居多年迄今，被上訴人從未以電話或書面要求伊返家團圓，甚至造謠分化伊與子女感情，使子女對伊及伊母無禮、仇視，伊有家歸不得，兩造婚姻名存實亡，感情已生破綻，難以再回復正常婚姻生活，被上訴人應負較重之責任，依民法第一千零五十二條第二項規定，伊自得請求裁判離婚云云。惟查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。查上訴人固主張兩造分居多年，被上訴人未曾以電話或書面通知，要求伊返家團圓等情，惟夫妻互負同居義務，為民法第一千零一條前段所明文規定，而上訴人於八十五年十一月二十三日離家時，被上訴人並無可歸責原因，此為前揭離婚事件中，迭經原法院、本院審認無訛，且上訴人自該事件言詞辯論後迄今，仍未返家盡其同居義務，被上訴人迄未遷離兩造原同居之住所，上訴人復未能舉證證明其有不能履行同居之正當理由，則上訴人未履行同居義務，並無疑義，縱被上訴人迄未要求上訴人返家同居，亦僅權利之不行使，尚難苛責其未盡義務，上訴人執為被上訴人可歸責之原因，自不足取。又上訴人以兩造所生子女余恆興、余怡璇對其本人及其母親曾有無禮、仇視言行，雖曾舉證人即前揭調解委員 陳麗春 為證，惟證人陳麗春經合法通知而不到庭，前揭調解筆錄並未記載兩造所生之子余恆興有辱罵上訴人之情事，縱余恆興有上訴人所指辱罵情事，上訴人亦未能舉證證明係被上訴人指使或平日教導所致，自無一再傳訊該證人之必要，從而上訴人指稱兩造所生子女余恆興、余怡璇對上訴人及其母之無禮、仇視言行，縱然屬實，上訴人既未能證明被上訴人有可歸責之原因，依上開說明，亦難認上訴人之請求為有理由。
㈡次按民法第一千零五十二條第二項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維
持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，然亦需夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由，始准一方依該法條第二項訴請離婚；且該條項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。本件兩造雖已分居多年，長期無實質夫妻生活，然如前所述，造成分居之事由應由上訴人負責，而不能歸責於被上訴人。又上訴人離家後，並未支付分文之家庭生活費用，而由被上訴人母兼父職獨自撫育子女，縱認上訴人主張兩造因分居過久而失夫妻情愫之事實為真實，仍應認其事由應由上訴人負責。惟兩造雖長期分居，既互相知悉對方之住處，自可主動與對方聯絡，謀求復合之道，期能破鏡重圓，回復正常婚姻生活，乃兩造卻互不來往，形同陌路，就對方生活情況不加以聞問，雙方均未就彼此之復合善加努力，就此部分婚姻破綻之事由，堪認兩造均應負責。要之，本件兩造長年分居，雖造成雙方徒有夫妻之名，而無夫妻之實，彼此感情已因長期分隔而淡漠，此與夫妻以共同生活為目的之本質有違，然此項難以維持婚姻之重大事由，經比較衡量雙方之有責程度後，尚難遽認被上訴人對於兩造長期分居，感情破綻，致難以維持婚姻之狀態之事實應負較重之責任，而應認此項重大事由，兩造雖均有可歸責之處，而應共同負責，但細譯其情節，上訴人之可歸責性更高，若准上訴人離婚之請求，將難符公平。揆諸上開說明，上訴人據以訴請離婚，為無理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人有難以維持婚姻之重大事由，為不可採，從而上訴人本於民法第一千零五十二條第二項規定，請求准予兩造離婚，為無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其他攻擊、防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年五月十八日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年五月二十四日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。