裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第173號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉柏謙選任辯護人李詩楷律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第26837號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零零壹貳公克）沒收銷燬，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先後為下列犯行：
㈠以其所有門號0000000000號之行動電話（下稱本件行動電話
）為聯絡工具，利用通訊軟體LINE帳號ChanShao（下稱本件LINE帳號），自民國105年6月28日22時57分許起與歐陽○○（00年生，年籍詳卷）聯繫，於同年7月2日1時21分許達成以新臺幣（下同）500元對價出售數量不詳之甲基安非他命，並由乙○○送至歐陽○○位於新北市三重區住處（詳細住址詳卷）之合意。惟因歐陽○○未繼續聯繫乙○○，致未完成交易而未遂。
㈡以本件行動電話為聯絡工具，利用通訊軟體WECHAT帳號Chan
Shao0214（下稱本件WECHAT帳號），自105年7月8日2時58分許起與歐陽○○聯繫，並於翌（9）日8時39分許達成以1,000元對價出售數量不詳之甲基安非他命，亦由乙○○送至歐陽○○前述住處之合意，嗣於同日12時25分許在歐陽○○前述住處樓下，將甲基安非他命1包（經歐陽○○施用部分後，於105年7月16日為警扣案，毛重0.18公克、淨重
0.0029公克、驗餘淨重0.0012公克）交付歐陽○○，歐陽○○當場交付500元，餘額尚未付訖。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，且其適用並不以「不符前
4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、實體部分：訊據被告對於附表一、二所示訊息內容均為其與歐陽○○間之對話等情，固於審理時供承在卷，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂或既遂之犯行，辯稱：因歐陽○○欠伊債務未清償，為使歐陽○○出面還錢，始以附表一、二所示訊息將其騙出見面云云。辯護人則為被告辯稱：歐陽○○於審理時就購買毒品之數量、對價、時間及地點等事項均以不記得、忘記等語推託，且其雖稱將尾款500元匯至丙○○帳戶，然此情並無事證可佐，故歐陽○○證述之可信性甚低，不無構陷被告之可能云云。經查：
㈠附表一、二所示訊息內容，均為被告與歐陽○○間之對話乙
節，業經被告於審理時陳述明確（見本院卷第210頁），核與證人歐陽○○於偵訊及審理時之證述相符（見105年度偵字第26837號卷【下稱偵卷】第60、61、139至141頁，本院卷第201、202頁），首堪認定。
㈡事實欄一、㈠部分：
⒈證人歐陽○○於偵訊及審理時證稱：附表一之對話是要聯
繫被告購買（甲基）安非他命，被告問其要不要買毒品，有說好要買500元（甲基）安非他命，且說好要送去其住處，其有跟被告約好交易時間，但沒有交易成功，因約好要一起用毒品的人沒送錢過來，而且其後來睡著了，所以就沒和被告聯絡等語（見偵卷第61、139、140頁、本院卷第201頁）。參諸附表一訊息內容，編號1、2係由被告向證人歐陽○○兜售「零食」，編號3至30則討論交易條件，嗣後證人歐陽○○以編號33之貼圖表示欲購買之意思，被告以編號36詢問欲購買之數量，證人歐陽○○於編號38表示要購買500元，被告遂以編號39告知會送至證人歐陽○○住處，並經證人歐陽○○以編號40應允而達成合意，並進而於編號42至50約定見面聯繫之相關細節，上開互動過程，核與證人歐陽○○前述證述過程相符。又附表一編號39中被告提及「我現在回天母」等語，亦與被告居住於○○區○○○路之客觀事實吻合。審酌證人歐陽○○上開於偵訊及審理時所為證述內容前後一致，且有附表一之訊息內容可資佐實，復於審理時具結擔負虛偽證述之偽證罪風險（於偵訊當時歐陽○○未滿16歲，不得命其具結），其證述自屬可信。
⒉起訴書雖認被告與證人歐陽○○係自105年7月2日12時
17分許開始聯繫，然觀前述附表一編號33、36、40之訊息內容，證人歐陽○○於同年6月28日22時57分許即明確表示欲購買甲基安非他命之意思，被告於同年7月2日0時17分許詢問欲購買之數量，雙方並於同日1時21分許達成合意，是起訴書上開雙方自105年7月2日12時17分許開始聯繫之記述顯屬誤載，附此指明。
㈢事實欄一、㈡部分：
⒈證人歐陽○○於偵訊及審理時證稱：105年7月9日是透
過微信（此處指WECHAT）和被告聯繫購買毒品之事，當時是被告過來其住處樓下，一手交錢、一手交付毒品，是買1,000元，其交付500元，另外500元欠著等語（見本院卷第200、202頁）。參照附表二之對話內容，證人歐陽○○以編號2表示欲購買500元，編號3至13則為被告抱怨前次交易未成功一事，並於證人歐陽○○表示其僅能購買500元時，表示可給證人歐陽○○多於1,000元之數量，並稱不足之500元可將來再付，雙方遂以編號14至63談妥交易細節，而於編號81、82達成購買1,000元之合意，被告再以編號89至129確認如何前往證人歐陽○○住處，並以編號130要求證人歐陽○○下樓見面，上開交涉及販賣甲基安非他命之經過，核與證人歐陽○○前述證述相符。又附表二編號5被告所述「前幾天因為你所以我白跑」等語，亦與前述被告曾於105年7月2日販賣甲基安非他命未遂之情相合。另證人歐陽○○於審理時證稱：105年
7月16日在住處被查獲時，所扣得之2包（甲基）安非他命中，1包是跟被告買的，另外1包是跟別人拿的，雖不確定哪包是向被告購入的，但毛重較少那包是跟被告拿的是合理的，就是快沒了，才需要跟別人拿等語（見本院卷第205至207頁），而其所述之扣案物，經衛生福利部草屯療養院鑑驗，確認該包透明結晶為甲基安非他命無訛（淨重0.0029公克，驗餘淨重0.0012公克），有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，以及衛生福利部草屯療養院105年8月15日鑑驗書附卷可查（見偵卷第124至127、129頁）。而證人歐陽○○此部分證詞於偵訊及審理時互核一致，於審理時之證述並經具結，復有附表二之訊息內容，以及上述扣案之甲基安非他命1包可為佐證，其證述內容自堪信為真實。
⒉起訴書雖記載證人歐陽○○向被告購得甲基安非他命之時
間為105年7月9日24時14分許，證人歐陽○○於偵訊時亦供稱：在105年7月9日半夜向被告購買毒品，被告在凌晨1點多交付等語（見偵卷第60頁），然前述被告要求證人歐陽○○下樓之訊息，對話時間係記載「105年7月
9日下午12時25分」，而編號97、98證人歐陽○○向出發前來交易之被告詢問目前在何處之訊息，對話時間則載為「105年7月9日上午10時14分」，可見上開「下午12時25分」係指中午而非半夜；又檢察官雖於準備程序時更正交易時間為「105年7月9日中午12時14分」，然依附表二編號104至107所示，當時被告仍在詢問證人歐陽○○住處位置而尚未見面，是雙方實際交易時間，應係前述被告要求證人歐陽○○至住處樓下之105年7月9日12時25分許，始符實情。
⒊至於被告實際取得之甲基安非他命對價，依前引證人歐陽
○○於審理時所述，以及附表二編號56所示，交易當天證人歐陽○○僅交付500元。證人歐陽○○於審理時雖證稱：其記得有匯500元尾款給丙○○，但因其與被告約定如果未於約定期限內付清，要再多付500元，所以被告又提供 施泓名 之帳戶供其匯款，約定多付部分之款項尚未匯款云云（見本院卷第205頁），然證人丙○○於審理時證稱：其不曾將提款卡出借他人使用等語（見本院卷第198頁），卷內亦無被告提供證人丙○○之帳戶供證人歐陽○○匯款之相關證據。又倘被告曾兩度要求證人歐陽○○匯款，為何需先後提供不同之帳戶，徒增被告提領款項之不便，實存疑義。況依證人歐陽○○所述，其與被告約定給付之違約金高達價金之50％，是否合理，亦屬有疑，尚難僅憑證人歐陽○○無事證可佐之單方說法，即逕認被告實際取得之對價為1,000元。且犯罪所得之高低事涉對被告宣告沒收金額之多寡，自應從有利於被告之認定，認被告僅取得500元之對價。
㈣被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告雖辯稱：其係為使證人歐陽○○出面還債，始以附表
一、二之訊息將證人歐陽○○騙出，其並無販賣甲基安非他命之意思云云。然如非證人歐陽○○堅決避不見面，被告顯無冒極可能遭懷疑涉嫌販賣毒品犯行之風險，以此種方式將證人歐陽○○騙出之必要。而觀附表一、二之對話內容，證人歐陽○○從未表現出不願與被告碰面之態度，反而輕易允諾與被告見面交易，全無躊躇不定之情形。又由附表一編號19至30及附表二編號2至11，可知被告與證人歐陽○○曾就毒品價格有詳細具體之議價過程，且證人歐陽○○於附表二編號2表明欲購買500元之甲基安非他命後，被告復以編號5、11進一步提供更加優惠之交易條件，使證人歐陽○○應允購買更多毒品，倘被告目的僅在與證人歐陽○○見面，於證人歐陽○○表示要購買之際，其目的即已達成，顯無進行後續推銷之必要。且雙方於10
5年7月9日12時25分見面後，由附表二編號133至142可知，被告請證人歐陽○○幫忙購買飲料，證人歐陽○○表示身上無餘款無法代買，並向被告表示抱歉。若證人歐陽○○真係遭欺瞞，其等對話內容當無如此友好且平和之理。何況編號143至157中亦未見任何與債務償還相關之討論。此外，被告於偵訊及準備程序時，原辯稱附表一、二之訊息係證人丙○○所為云云，於偵訊時另辯稱附表二之訊息係證人歐陽○○向其借錢，故其拿1,000元至證人歐陽○○住處云云，然經證人丙○○及歐陽○○於審理時到庭證述後，卻改口稱該等訊息係為誘騙證人歐陽○○出面還錢云云，前後辯解明顯矛盾，復有前述與卷內事證不符及不合常理之情，自無從採信為真。
⒉又證人歐陽○○於107年1月3日審理程序中，初始雖稱
不記得105年7月16日為警查獲時所扣得之甲基安非他命如何取得，然經檢察官提示其偵訊筆錄後，明確表示當時向被告購得等證述與事實相符，並就其與被告交易之相關細節一一敘明。審酌案發時間距離交互詰問程序相距近1年半之久，則證人歐陽○○一時之間無法想起上開甲基安非他命如何取得，待提示偵訊筆錄後始喚起當時之記憶，亦無違於常情。至於證人歐陽○○所述將尾款500元匯至丙○○帳戶乙節，雖因無事證可佐，且有與常情出入之處，而為本院所不採，然證人歐陽○○就如何向被告購買甲基安非他命等情節既已證述明確，復有前述之對話紀錄及扣案甲基安非他命等補強證據可資佐證，自不因此部分證述無從採信，即否定其全部證述之證明力。是辯護人指摘證人歐陽○○之證詞欠缺證明力等語，亦無足採。
㈤辯護人於審理時雖聲請調閱證人丙○○郵局帳戶之交易明細
，惟本院認定證人歐陽○○並未將購買甲基安非他命之尾款匯入證人丙○○之帳戶，業經析述如前，自無調閱上開交易明細之必要，併予敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告所辯核屬事後飾卸之詞，無從採信，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為上開犯行前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第二級毒品未遂及既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又事實欄一、㈠部分，被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟並未完成交易，該次犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，即販毒者實非故意
對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告雖將甲基安非他命販賣予少年歐陽○○，惟依前揭說明，非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段故意對少年犯罪之情形，無庸依該條規定加重其刑，併予敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命對人身心健康危害甚鉅，一經
沾染，極易成癮，影響深遠，如任其擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，為如事實欄一所載之犯行，助長毒品氾濫，戕害他人健康，危害社會治安，甚為不該；兼衡被告犯後未能坦承犯行、供詞前後反覆之犯後態度，及其高中商職肄業之智識程度，曾任餐廳店長，現與父母、弟弟同住，未婚、無子女等生活狀況，及被告販賣未遂部分預計販售之金額，與販賣既遂時實際取得之金額，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行之刑，以示處罰。
四、沒收：㈠毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並於
同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。
另觀毒品危害防制條例第19條第1項立法理由：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，則綜觀上開刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，則應適用修正後刑法第38條之1規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟10
5年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法之規定。
㈡被告係以本件行動電話使用通訊軟體，與歐陽○○聯繫如事
實欄一、㈠、㈡所示交易事項之情，業經被告於警詢及審理時供述在卷（見偵卷第8頁、本院卷第210頁），是本件行動電話乃被告為前述二次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之甲基安非他命1包（毛重0.18公克、淨重0.0029公克
、驗餘淨重0.0012公克），係本案查獲之第二級毒品，且為被告為事實欄一、㈡所示犯行所販售之物，連同無法析離、應視為毒品一部之包裝袋1只，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。至於扣案另1包疑似甲基安非他命之物（未經鑑驗，毛重0.32公克），係歐陽○○向他人購得之物，與本件無涉，爰不宣告沒收。
㈣被告為事實欄一、㈡所示犯行，實際取得之價金500元，雖
未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠運、甲○○偵查起訴，由檢察官陳亭君到庭執行公訴。
中華民國107年1月25日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官王凱俐法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國107年1月25日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。