裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第920號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳志元選任辯護人余俊儒律師被告黃永漢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14889、14890號），本院判決如下：
主文吳志元共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年肆月。扣案 之愷 他命壹大包（驗餘淨重玖佰捌拾玖點参公克）沒收。
黃永漢共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之愷他命壹大包（驗餘淨重玖佰捌拾玖點参公克）及壹小包（淨重零點陸貳公克）均沒收。
事實
一、黃永漢前因販賣第三級毒品等案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第241號判決應執行有期徒刑7年，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第4674號判決、最高法院以99年度台上字第4938號判決依序駁回上訴確定，並於民國103年1月17日假釋出監，已於104年12月31日假釋期滿，視為已執行完畢。緣吳志元與黃永漢為朋友關係，吳志元明知愷他命係毒品危害防制條例明定之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於106年5月10日23時許，至臺北市○○區○○街○○號寶愛酒店，向真實姓名年籍不詳綽號「 小武 」之酒店幹部，約定以新臺幣（下同）42萬元之價格，向「小武」購入約1公斤之愷他命，雙方達成交易之約定後，於翌（11）日上午某時許，在新北市○○區○○○路旁之堤防，「小武」交付愷他命1大包（重約1公斤，純質淨重逾969.6公克，詳如下述）與吳志元，吳志元當場交付價金42萬元與「小武」；旋吳志元於同（11）日14時許，將上 開愷 他命1大包攜至新北市○○區○○○路○○號14樓黃永漢之租屋處，將 該愷 他命1大包藏放於該租屋處房間內隔音棉後方；黃永漢亦明知愷他命係第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟與吳志元共同基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡，替吳志元保管 上開愷 他命1大包，並連同自己所持有、供施用之愷他命1小包（純質淨重未達20公克，詳如下述），一起放置於其所有之黑色背包內。嗣警方持搜索票，於106年5月12日17時55分許，至上址租屋處執行搜索，當場於黃永漢所有之黑色背包內，扣得上開愷他命1大包（淨重
989.39公克，純質淨重969.6公克）及1小包（純質淨重0.6公克）等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告黃永漢、被告吳志元及其辯護人於本院準備程序未對證據能力有所爭執（見本院卷第97頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭被告黃永漢、吳志元共同持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯罪事實，業據被告吳志元於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見吳志元偵卷第18、115-116頁、本院卷第95-99、154-157頁），被告黃永漢亦於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第96-99、154-157頁），證人即被告黃永漢於本院審理時復具結證述被告吳志元之上開犯行屬實（見本院卷第143-146頁），並有台北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品及現場蒐證照片4張附卷可稽（見黃永漢偵卷第43-
50、53-57頁）；又扣案之白色細晶體1大包及1小包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均 呈愷 他命陽性反應，驗前總淨重約990.01公克，其中愷他命1大包，淨重989.39公克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘989.3公克，純度約98%，上開愷他命1大包及1小包之驗前純質淨重約970.2公克，此有該局106年6月5日刑鑑字第1060047281號鑑定書1份在卷可憑（見黃永漢偵卷第287-288頁），準此計算，可知上開愷他命1小包之淨重約0.62公克（990.01-989.39=0.62），純質淨重為0.6公克（0.62x98%=0.6），而上開愷他命1大包之純質淨重約969.6公克（989.39x98%=969.6）。
(二)本案為警查獲時，被告黃永漢係將上開愷他命1大包，放置在其所有之黑色背包內，而該黑色背包內另有被告黃永漢所有之現金78,900元、大門鑰匙2支、搭配手機門號0000-000000之蘋果手機1支、無搭配SIM卡之手機3支（廠牌分別為MOB
IA、SAMSUNG、IPod）、SOYES模型機1支、K盤（含卡片2張）、上開愷他命1小包、夾鏈袋188個等物，此經被告吳志元供明在卷（見黃永漢偵卷第47-49頁），並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場蒐證照片可考。苟被告黃永漢係因擔心警方在其租屋處查獲大量毒品，因而催促吳志元將上開愷他命1大包趕快拿至機車上放置，衡情被告黃永漢應會令吳志元攜帶毒品離開其租屋處或自行將毒品放置機車上，應不會將該愷他命1大包與其個人所有之上開物品一同放置於背包內，致增加移置藏放該愷他命1大包之風險及困難度，且其於移置過程中如為警查獲，該黑色背包內另有大量可供分裝毒品使用之塑膠分裝袋及來源可疑之鉅額現金，更易招致警方懷疑被告黃永漢涉嫌販賣愷他命，豈不更增添自己之犯罪嫌疑。又被告黃永漢於警詢時陳稱：106年5月12日下午4時許，其與吳志元在上開租屋處均有吸食各自攜帶之愷他命等情在卷（見黃永漢偵卷第11頁），被告吳志元於本院審理時亦坦承：警方查獲當天，其與黃永漢在上開租屋處施用愷他命等情不諱（見本院訴字卷第153頁），則被告黃永漢於警方查獲前，不僅知悉吳志元攜帶大量愷他命，而且與吳志元共同於屋內吸食愷他命，顯見被告黃永漢對於吳志元於其租屋處持有及施用愷他命之行為，十分縱容，又豈會顧忌吳志元將上開愷他命1大包放置其租屋處？此外，被告吳志元於警詢時供稱：我去那邊（指上開租屋處）抽K菸休息，順便要把上開愷他命1大包交給黃永漢，接著我從那一大 包愷 他命中取出一些放在桌上給黃永漢吸食等情明確（見黃永漢偵卷第18頁），而未提及被告黃永漢曾反對其將上開愷他命1大包放置於上開租屋處或曾表示要將毒品拿去機車上放置之意思，直到檢察官訊問時，被告吳志元始附和黃永漢之說詞而改稱：我將上開愷他命1大包拿出來，跟黃永漢說能不能幫我保管，黃永漢說這樣會造成他的困擾，叫我拿去車上放，當時我正在抽煙，黃永漢說要幫我拿下去我車上放，然後就將該包愷他命放入他的包包內云云（見黃永漢偵卷第112頁），顯見被告黃永漢與吳志元應係利用警方查獲後至移送檢察官訊問之期間進行勾串，以圖卸免或減輕被告黃永漢之刑責。是被告黃永漢陳稱：因為看見吳志元持有上開愷他命1大包，要求吳志元不要放在該租屋處，因此催促吳志元把該愷他命1大包拿去樓下機車處放置，因吳志元置之不理，始將該愷他命1大包放置於自己所有之黑色背包內，準備拿下樓放在吳志元之機車上乙節，有違常情事理，尚難憑信，遑論被告黃永漢已多次自承確有為吳志元保管上開愷他命1大包之意思（見黃永漢偵卷第9、157頁及本院訴字卷第154-156頁）。由是析知，被告黃永漢係基於為吳志元保管上開愷他命1大包之動機，而將該愷他命1大包連同自己持有之愷他命1小包及私人物品一同放置於其所有之黑色背包內，其與吳志元間有共同持有上開愷他命1大包之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。倘持有數量已達純質淨重20公克以上，即屬同條例第11條第5項所規範應受刑罰之行為。本件被告吳志元向「小武」購入上開愷他命1大包後，於警方查獲前，曾在上開租屋處 自愷 他命1大包中取出一小部分供已吸食，此經被告吳志元供明在卷，則被告吳志元向「小武」購入上開愷他命1大包時，該愷他命1大包之純質淨重應逾969.6公克。
(二)核被告吳志元、黃永漢持有上開愷他命純質淨重逾20公克之行為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告2人間就持有上開愷他命1大包部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告吳志元所持有之第三級毒品，係上開愷他命1大包（淨重
989.39公克，驗餘淨重989.3公克），而不包括上開愷他命1小包；而被告黃永漢所持有之第三級毒品則包括上開愷他命1大包及其先前購入供己施用之上開愷他命1小包（淨重0.62公克）；又被告黃永漢先前購入之上開愷他命1小包，因其純質淨重未達20公克，原不構成犯罪，惟其為被告 吳永元 持有上開愷他命1大包時，其同時持有該愷他命1大包及1小包，純質淨重合計約970.2公克，自應論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上之一罪。又被告黃永漢有事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有被告黃永漢之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件法定刑含有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)公訴意旨雖認被告吳志元係意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而於上開時地購入上開愷他命1大包，未及販出即為警查獲，而認被告吳志元涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。惟按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（參照最高法院53年台上字第656號判例）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（參考最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨）。訊據被告吳志元堅決否認其購入上開毒品時有販賣他人之營利意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而購買上開愷他命1大包，且伊會買那麼多毒品，是因為賣家說要離開一陣子，之後愷他命會漲價，如果伊買多一點，就算伊便宜些，所以伊才購入上開愷他命1大包，打算自己慢慢施用等語。經查：
1.被告吳志元為警查獲時所採集之尿液檢體，經鑑定結果呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見吳志元偵卷第271、275頁），足見被告吳志元辯稱其係供自己施用而購入扣案之毒品乙節，尚非無據。
2.本件無任何證人指證被告有販賣毒品與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入毒品之前或之後，曾有尋找買主之計畫或向他人兜售毒品，或接洽、詢問出售毒品之情事。
3.扣案之塑膠分裝袋188個係被告黃永漢所有，與被告吳志元無關，業據被告黃永漢供明在卷。況且該分裝袋之用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告吳志元有販賣毒品之營利意圖。
4.持有毒品之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，原因不一而足，倘無確切事證，不能僅以單純持有毒品行為，率行臆測或逕論行為人主觀上有販賣獲利之犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒者歷次購買之毒品數量，恐因買賣雙方資力、交情好壞、賣方可提供數量、當時市場行情及查緝嚴格與否之不同，而產生重大差異，本無一定規則或定律，準此，購入毒品之數量與購毒者主觀上有無營利意圖，無從等量齊觀，或逕行論斷被告單次大量購毒，主觀上即有營利意圖，且本案由被告歷次供詞及上開各情以觀，縱使本件被告吳志元是否有相當資力存有疑義，但仍無法排除被告吳志元主觀上係貪圖大量購買、價錢較便宜，方大量購入之可能性。
5.綜上，毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，依各種交易情節分析，有自毒品製造者直接購入之大盤者，有自國外走私偷渡之運輸者，有意圖販賣而購入之中、小盤者，有為人代購之居間仲介者，有交易小盤間彼此調貨者，有意圖施用而購入者，亦有單純受贈而無償取得者，未可一概而論。施用毒品者為供自己施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非違反生活經驗法則。是購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他積極證據以定之。本案被告吳志元辯稱其一次購入較大數量毒品係為供己施用等語，雖啟人疑竇，然終非全然無據；本案檢警並未查獲有其他足以表徵被告主觀意念之積極證據（例如：依法對被告實施通訊監察、查獲毒品上游、或傳訊目擊證人，查明被告與上游交易時之接洽過程、價格，以佐證被告與上游購買時之主觀犯意；或分析被告持用電話之通聯紀錄，傳訊各相關證人，查明被告於遭查獲前後，有無販賣、轉讓毒品之行為；甚或對被告跟監埋伏，在其交易毒品時人贓俱獲等偵查作為），據以嚴格證明被告吳志元確實係因意圖販賣而購入持有扣案毒品，自難僅憑被告吳志元購入毒品之數量較大，遽論被告吳志元即係以意圖販賣而購入持有扣案之上開愷他命1大包。
6.復按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。本件依檢察官起訴之事實，係指：被告吳志元意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而於上揭時地販入上開愷他命1大包，未及販出即為警查獲，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅購成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。則關於被告吳志元無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題（惟本院於審理時就本件被告吳志元應否改論以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，已曉諭兩造進行辯論，見本院訴字卷第155頁）。
(四)爰審酌被告吳志元及黃永漢均自陳其教育程度皆為高中肄業、家中經濟狀況均小康（見本院訴字卷第157頁），其2人持有之第三級毒品愷他命純質淨重逾969.6公克，數量龐大，助長毒品氾濫流通，被告吳志元係扣 案愷 他命1大包之實際所有者，犯罪情節及惡性較重，被告黃永漢係為被告吳志元保管上開愷他命1大包，且犯罪情節及惡性較吳志元為輕，兼衡其2人之素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案之愷他命1大包（驗餘淨重989.3公克）係被告吳志元及黃永漢共同持有之第三級毒品，而扣案之愷他命1小包（淨重0.62公克）係被告黃永漢持有之第三級毒品，皆係違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項規定分別宣告沒收（鑑驗用罄之第三級毒品已滅失不存在，無庸宣告沒收）。
(二)至於警執行搜索時，在被告黃永漢所有之黑色手提袋內扣得之現金78,900元、無搭配SIM卡之手機3支（廠牌分別為MOBI
A、SAMSUNG、IPod），搭配手機門號0000-000000之蘋果手機1支、搭配手機門號0000-000000之蘋果手機1支、SOYES模型機1支、大門鑰匙3個、地下室遙控器2個，及吳志元隨身攜帶之現金82,700元、社區感應卡1張、透明夾鏈袋188個等物，訊據被告2人均否認此部分之扣案物品係本案之犯罪工具或犯罪所得之財物，查無積極事證足認此部分扣案物品與本件被告2人所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪間具有關連性，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查後提起公訴，由檢察官林郁璇到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官陳苑文法官姜麗君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊玉寧中華民國107年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。