裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4098號刑事判決
裁判日期：民國95年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4098號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第1892號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
事實
一、公訴意旨以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第
2條第1項第1款所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟仍於民國94年2月2日10時許，在高雄縣梓官鄉中崙橋上，將海洛因2小包（毛重共0.4公克），無償讓與丙○○；而於同日12時30分許，在高雄縣○○鎮○○路○號旁停車場為警查獲，並在丙○○身上扣得上開甲○○轉讓之毒品海洛因
2小包。因認其犯有毒品危害防制條例第8條第1項之罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開轉讓第一級毒品犯行，無非以㈠被告甲○○警詢之自白，㈡證人丙○○警詢之證詞，㈢證人即查獲本案之員警 徐盛忠 、 張鑫聖 偵查之證詞，㈣扣案第一級毒品海洛因2小包，㈤法務部調查局之鑑定通知書為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有轉讓第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，並辯稱：海洛因是伊與丙○○一起出資購買的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816判例可資參照。經查：
（一）程序事項：㈠被告之警詢自白，是否具證據能力─①按刑事訴訟法第100條之1第1項規定「訊問被告，應全程
連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；司法警察詢問犯罪嫌疑人時，依同法第100條之2亦準用上開規定。其立法目的，無非在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。
②本件檢察官起訴被告所憑證據之一，即被告於警詢中自白「
丙○○身上查獲海洛英2包，是我給他施用的，他沒有向我購買」云云，此有警詢筆錄（見警卷第3-6頁）在卷可證，惟被告於94年2月2日初次偵訊即抗辯其於警詢之供述並非真實，為警察之意思等語（詳94偵3579卷第3頁），並於本院審理時辯以上開筆錄係遭警恐嚇「如不承認，即以販賣毒品移送」下所為；為確定自白之任意性及筆錄之真實性，自應勘驗警詢筆錄錄音帶查明之，惟經本院調取警詢錄音帶後，發覺其內容空白，並無錄音內容，嗣經電詢移送單位補送及函請說明錄音帶內容空白之原因，則據高雄市政府警察局三民第一分局以95年5月5日高市警三一分偵字第0950009302號函送警員張鑫聖之職務報告說明「製作筆錄前錄音機正常運作，製作完畢後亦有回帶試聽確有側錄，並隨案移送偵辦，是否移送時受外在因素影響致消磁，又因未有備份錄音帶而無法補送」，於此情形，顯然無從就詢問筆錄製作過程及其功能加以觀察，以明被告自白之任意性及真實性，該筆錄之製作程序已顯有瑕疵。
③證人徐盛忠、張鑫聖製作被告之警詢筆錄，其時間為94年2
月2日15時20分起至同日15時50分止，惟於上開筆錄製作完成前之15時40分，證人徐盛忠復詢問證人丙○○並由同所警員 邱良濱 紀錄，而於同日16時10分止製作完成（詳警卷第6、9頁），二份筆錄一由徐盛忠擔任紀錄，一由徐盛忠擔任詢問，且時間重疊（筆錄所載詢問時間，係由證人自行記載，應無造成誤差可能），其製作筆錄之過程，亦與常情相違。
④按刑事訴訟之目的重在發現實體真實，其手段應合法正當，
以保障人權，且被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為認定犯罪之證據，是警詢自白之任意性，對於被告訴訟上防禦權影響極大。本件警詢筆錄有缺乏錄音內容之違背法定程序情形存在，且警詢筆錄製作過程又有上述不合常情之處，更應藉由警詢錄音以明其陳述是否出於自由意思及陳述之真實性，復經被告於偵查中主張自白內容並非真實，如因此認警詢筆錄之瑕疵，不致影響其證據能力，則上開警詢應全程連續錄音之規定無異形同具文，尤以製作筆錄之承辦員警無法提出錄音空白之原因，自不應將此訴訟上之不利益責由被告承擔。綜合上述，本院於審酌人權保障與社會安全維護後，依刑事訴訟法第158條之4之規定，認該警詢自白並無證據能力。
㈡證人丙○○於警詢之陳述，有無證據能力─①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。同法第159條之2固有：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定。其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，然如與審判中之陳述有所不符時，倘其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述較審判中之陳述更具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為發見真實起見，則例外規定被告以外之人此等陳述依法仍具有證據能力，而得採為證據。
②又「被告以外之人在警詢中所為之陳述，與審判中不符時，
其先前之陳述得為證據，須警詢中之陳述具備可信性與必要性，始得謂之。是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等有無排除證據能力等各項，為該警詢中陳述適法性與否為整體之考量外，兼須就該審判外之先前陳述內容，是否與基於發見真實之需求，具有重要關係等之判斷依據，於理由中為必要之說明」，最高法院94年台上字1653號判決要旨參照，95年台上字第1198號判決要旨亦同。
③查證人丙○○於94年2月2日15時40分許警詢中固證稱「我
身上查獲之毒品海洛因2包是94年2月2日10時許，在高雄梓官鄉中崙橋上，甲○○免費給我施用的」，與其於本院審理時證述「買毒品為伊與甲○○一起出資所買」，前後所述顯然不同，是揆諸上開說明，首應就該警詢筆錄作成之外部情況，有無排除證據能力，為該警詢中陳述適法性與否為整體之考量。
④證人於查獲當日21時45分許，在檢察官初次訊問時即主張：
警詢之陳述，是警方要伊承認等語，於本院亦稱：有遭刑求，是用半蹲的，蹲不好就用腳踢等語（詳94偵3579卷第3、4頁，本院95年6月28日審判筆錄第1-2頁），且證人警詢筆錄製作之時間與被告警詢時間重疊，復由同一人身兼二份筆錄之紀錄與詢問，已如前述，確有不合理之處，又乏警詢錄音以明其詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性，足徵證人所稱警詢筆錄內容非出於其真意，尚非無據，是以證人警詢陳述之適法性顯有疑義，即欠缺「相對特別可信性」之要件。又證人之警詢陳述，為檢察官引為證明被告轉讓毒品犯行之佐證，自屬證明被告犯罪之重要證據，而具必要性，是其可信性之存否，即具關鍵，惟同前所述，其警詢既不具相對特別可信性，應無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之適用。
㈢又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項固有明文。證人 徐忠盛 、張鑫聖於94年5月19日偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，雖證人徐忠盛、張鑫聖於偵查中業依證人程序具結，惟未給予被告到場詰問之機會，是否具備「無顯不可信」之要件而有證據能力，尚待商榷（最高法院95年台上字第3220號判決要旨參照），惟本院審酌其陳述時之所陳內容業經被告同意作為證據，且對被告警詢、證人丙○○警詢情形及查獲毒品過程之待證事實，具有相當之關聯性，認為適當，依同法第
159條之5第1項規定，亦得作為證據。㈣卷附法務部調查局就扣案海洛因2包所為之鑑定通知書，為
被告以外之人於審判外之書面陳述，既經被告於審判程序同意作為證據，本院審酌上開證據係法務部調查局本於專業之方法進行鑑驗，其作成過程並無不適當之情形，況佐以被告亦自承係甫購得之毒品，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為適當作為證據。
（二）實體事項：按「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」，最高法院30年上字第482號判例可資參照。申言之，被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪，最高法院92年度台上字第2753號判決要旨亦可參照。
經查：
㈠本院審理中，經檢察官聲請傳喚證人丙○○到庭具結接受交
互詰問，證人對於其與被告共同出資購買海洛因乙節，就何人聯絡賣方、是否認識買方、購買數量等交易重要事項，均與被告所陳情節歧異，惟縱使如此，亦難以此認定證人所持有之毒品，即為被告無償讓與，亦即被告所持「毒品是伊與丙○○一起出資購買」之辯解縱使不能成立，不能遽為其有轉讓毒品犯行之認定。
㈡證人即製作警詢筆錄之高雄市政府警察局三民第一分局長明
派出所員警徐盛忠、張鑫聖於偵查中固證稱：當時並無刑求、恐嚇，是被告及丙○○自己承認的等語；證人即長明派出所主管乙○○亦證稱：沒有恐嚇被告如不承認要移送販賣毒品等語。惟證人徐盛忠、張鑫聖製作被告之警詢筆錄之過程與常情相違，已如前述。復對於證人丙○○持有之海洛因來源，以詢問「是誰提供施用？或是向甲○○購買的？」代替通常查獲毒品案件時所詢「海洛因來源為何？向何人購得？」（詳警卷第7頁），主觀上顯已認定毒品非甲○○提供即為其所販賣。參以證人皆為查獲本案之員警，如有被告及丙○○所述恐嚇或刑求情事，將難脫免行政或刑事責任，自無可能為不利於己之陳述，惟警詢筆錄既有上開不合理之處，職司製作警詢筆錄之證人，其所為證述即無可採信。
㈢扣案第一級毒品海洛因2小包及法務部調查局之鑑定通知書
，固足證明丙○○確持有海洛因之事實，惟丙○○持有海洛因之原因極多，顯難以此推論其所持有之海洛因係自被告轉讓所得。
㈣綜上所陳，本件檢察官據以起訴經本院認定有證據能力之證
據，綜合判斷，無從證明被告甲○○有檢察官所指之轉讓第一級毒品犯行，是以尚難因被告之抗辯或辯解不足採信而為不利被告之認定。揆諸上開說明，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國95年7月12日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官楊佩蓉法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年7月12日
書記官何慧娟