裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第236號民事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：給付違約金
臺灣台南地方法院民事判決九十年度訴字第二三六號
原告乙○○
丙○○被告丁○○
甲○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾陸萬元，及自民國九十年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾陸萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）台南市「 谷安 煤氣行」原由被告丁○○、甲○○二人合夥共同經營，而以被告甲○○名義登記為營業負責人。原告夫妻二人合夥買受被告二人合夥之「谷安煤氣行」之全部營業，於民國（下同）八十八年三月九日先預繳訂金新台幣（下同）十萬元，於八十八年五月一日與被告簽立『谷安煤氣行轉讓契約書』，並以二百萬元（附加分期款利息）之代價將「谷安煤氣行」之營業（含營業執照、儲存處所證明之更名過戶、瓦斯筒、電話號碼、客戶名單等）讓與，且約定若有一方違反契約者，須賠償他方四百萬元作為違約金，嗣於八十八年十月八日簽立「谷安煤氣行申請過戶定書」，關於營業登記、執照、儲存處所證明等名義之更名過戶手續，雙方即委由訴外人 陳秀鳳 辦理。詎原告已付清價金，惟被告卻屢經原告催告配合辦理過戶，迄未完全履行，顯屬違約。按兩造合意簽立之前述『谷安煤氣行轉讓契約書』第三條約定：「倘若雙方若有一方違反契約須賠償對方新台幣肆佰萬元整，作為違約金，不得有議，並自願放棄法律申訴抗辯權。」等語，惟如前述，被告並未依債之本旨履行契約，以使原告完全取得「谷安煤氣行」之營業，自屬違約，原告等自得依據契約上之請求權，請求被告二人合夥給付原告二人合夥違約金四百萬元。
（二）關於本件中兩造不爭執點，主要如下：①就本事件，原告乙○○、丙○○二人為合夥，及被告丁○○、甲○○二人亦
屬合夥，雙方不無爭執，此有九十年二月二十七日言詞辯論筆錄所載及「谷安煤氣行」營利事業登記證所載可稽。
②就「谷安煤氣行」之營業讓渡事宜，雙方先則於八十八年三月九日簽立「谷
安煤氣行轉讓訂金收據」，由原告支付被告訂金十萬元；於八十八年五月一日簽立「谷安煤氣行轉讓契約書」，約定谷安煤氣行於八十八年五月一日交接經營（參第一條）、付款日期與金額如附表（參第二條後段）、違約須賠償對方新台幣四百萬元作為違約金（參第三條）等事項；於八十八年十月八日簽立「谷安煤氣行申請過戶約定書」，約定「乙方開立支票付給甲方相關款項，必須如期兌現以及二萬元之民間互助會至八十九年九月二十五日止必須如期繳清。」等事項；於於八十八年十一月八日，再由被告二人簽立「同意書」，載明：「本人同意配合乙○○、丙○○二人作業之需將本人原經營之谷安煤氣行營業執照及儲存處所證明之辦公聯絡處所變更予邱、陳二人指定之處所至合法變更完成為止」等語；同日，亦由被告二人簽立「授權書」，載明：「…有關谷安煤氣行及股東名義尚未完成變更手續，為特授權陳秀鳳小姐代理人將原屬本人經營之谷安煤氣行及股東名義變更登記於邱、陳二人名下，並於此授權辦理過戶之必要範圍內逕使用本人寄存於陳秀鳳小姐處之一切印鑑印信文件，如須本人配合辦理，則請陳秀鳳通知本人，本人必配合辦理」等語，以上文件，兩造皆無爭執。
⑶就原告給付被告系爭煤氣行之盤讓價金，情形如下：
①於八十八年三月九日交付訂金十萬元。
②於八十八年三月三十日交付三十一萬七千元（即會款）。
③於八十八年四月二十七日交付一百五十八萬三千元，其中二十萬元係現金，一百三十八萬三千元係三紙支票，票款已兌現。
④以上原告付款總計為二百萬元，均在「谷安煤氣行轉讓契約書」簽立（八
十八年五月一日）前之八十八年四月二十七日即經被告簽認收受無誤。再者，該些付款支票嗣亦經原告以現金給付換畢，並亦由被告簽認（參轉讓契約書「附表一」下半部所載）。
⑷就「谷安煤氣行」營業讓渡事宜，迄今尚未完成之負責人名義變更手續即尚未由被告名義變更為原告名義之事實，雙方亦無爭執。
⑸就「谷安煤氣行」營業讓渡事宜，因事隔年餘，經原告發函載稱：催告被告
限期依約履行，否則原告依法解約，被告依約應賠償四百萬元等語，被告確有收受該催告函之事實，有該律師函及回執可稽。
⑹就本件相關之法令，即（舊法令）「經營公共危險物品及高壓氣體各類事業
之分類及安全管理辦法」，與（新法令）「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」於八十八年十月二十日發布施行，依該管理辦法第二十八條之規定，液化石油氣之儲存場所與販賣場，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里。
（三）關於本件中兩造爭執點，主要如下：⑴被告主張原告未依約付款云云，惟查：兩造間之營業讓渡交易，主要依八十
八年五月一日「谷安煤氣行轉讓契約書」所定，雖該契約書第二條前段載有「乙方付甲方新台幣壹佰萬元整，尾款不足新台幣壹佰萬元整，採依每月平均分攤制，以月息壹點貳分算，繳息期為柒個月，至民國八十九年元月份開始依月平均攤還。以兩年二十四個月為期。」等語，惟給付頭款一百萬元，不僅並無約定給付日期，嗣即另為約定，載明於後段，即「乙方付款日期與金額如附表，付款金額依甲方簽收為基準」等語，是足明兩造間就讓渡款之約定，並非以原告須於簽約日即給付壹佰萬元予被告，應無疑義。亦即，原告之付款日期與金額，即悉如契約書「附表一」所示。而被告亦已自認原告已依該契約附表付清所有款項，亦即原告於八十八年四月二十七日即已以現金及支票支付所有讓渡款，且經被告簽收無訛；甚至之後將原交付被告較遠票期之支票，在該些支票發票日未屆至前，即又以現金及較近票期之支票換回，並均由被告兌領，而無任何遲延或不兌現之情事。至於原告所承受之會款債務，於八十八年三月底之時，係由丁○○通知會首 林文鴻 ，持會款三十一萬七千元前來店內交付丁○○，而由原告丙○○為承擔該會款債務，而開立每月面額二萬元之本票（張數依未到期會款而定，計十八張），再以「谷安煤氣行」之「店章」背書（因於八十八年五月一日即須交接由原告經營並辦理過戶手續，為加強該些本票信用而為背書）交付林文鴻收執，此後林文鴻即每月持該月到期之本票向原告取得會款，原告亦皆遵期付款，並無違誤，是並無被告所謂之原告有不負擔會款情事，此稽之林文鴻事後所開立「互助會結束證明」，載明「丙○○小姐…均繳清所有互助會應繳金額」等語，亦甚明；此事亦經後來（即八十八年十一月八日）協調處理過戶糾紛之 陳昆和 律師，在契約書附表中代筆註明「讓渡款已付清，林文鴻先生之會款丙○○小姐應負責處理，與本人無關」之語，並由被告丁○○於簽名其上。以上，足明原告已依約履行自己之付款義務。另被告所稱之瓦斯氣款，原告有拖延不付云云，亦非事實，實際上，原告就交接後每期之氣款，皆遵期開立支票交由被告支付，茲檢具原告開立交予被告支付「氣款」支票票頭（影本）四紙，足明原告並無被告所稱未付氣款之情事。
⑵被告主張就「谷安煤氣行」營業變更登記，於八十八年五月十三日台南市政
府承辦人員 梁玉玲 通知補件時，原告係同意自願退件，並無所謂被告應補附最新儲存處所證明書（補新負責人繼續儲存之同意書）等情事。惟查：本件谷安煤氣行之營業讓渡交易，實早於八十八年三月初即已進行中，此稽之原告於八十八年三月九日即支付訂金十萬元予被告足明，因之於八十八年四月間即委由陳秀鳳辦理該煤氣行之過戶事宜，之後於八十八年五月一日始將雙方之約定具體書面契約化，而簽署該「谷安煤氣行轉讓契約書」。依內政部消防署八十八年三月十五日八十八消署預字第○一一二九號函示：「…有關消防單位受理會辦液化石油氣分銷商於辦理營利事業負責人變更登記時，均應依『經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法』第十條規定，要求檢附液化石油氣儲存場所證明。」，惟委由訴外人陳秀鳳在向台南市政府送件辦理過戶之過程中，因被告一直未能依約配合補附「最新儲存處所證明（註明新負責人姓名）」之證件，致該申請書於八十八年五月十三日不得不退件，而該「電話補正通知單」上載稱「業者自願退件」，不過係承辦人要求先結案待日後補齊證件再辦之行政上便宜作法而已，其實若係當時被告已依約補齊「最新儲存處所證明（註明新負責人姓名）」之證件，原告何須退件後一再申辦！之後，「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」於八十八年十月二十日發布施行，依該管理辦法第二十八條之規定，液化石油氣之儲存場所與販賣場，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里。其實，雙方為繼續辦理過戶手續，於八十八年十月八日亦已將過戶相關資料交予委辦之陳秀鳳小姐辦理，惟尚欠儲存處所證明（註明新負責人姓名），然被告猶延未補具，致前揭法令公布施行後，已不得再持「谷安煤氣行」原在高雄縣旗山鎮之儲存處所證明辦理過戶，而於之後被告等為履約，即於八十八年十一月八日書立「同意書」，同意配合將營業執照及儲存處所證明變更至合法完成為止，然之後又爽約，未為配合辦理，而終無法完成該煤氣行之過戶手續。是明本件系爭煤氣行之所以無法順利辦理營業事業變更登記，係因被告未能配合補正「最新儲存處所證明書（註明新負責人姓名）」所致，凡此稽之台南市政府八十八年五月二十一日南市建工課字之一號字第○八八○○三六八○號函載「（主旨）貴行號（指谷安煤氣行）申請營利事業變更登記乙案，經審查未符合規定，退還原件….（說明）請補附最新儲存處所證明書（註明新負責人姓名）」等語，及證人陳秀鳳於鈞院九十年三月二十七日當庭供述「…之前我已經有幫他們辦理過一次過戶，是在八十八年四月二十日，所以前兩三天，兩造將所需文件交給我。但因為儲存處所證明書上沒有變更為新負責人的姓名，所以被退件。之前我有跟兩造講過，必須將儲存處所證明書變更為新負責人的姓名，否則，可能被退件，但我還是先幫他們辦理過戶。當時的法律沒有規定儲存處所與販賣處所跨越轄區者不得超過二十公里。…因為後來有二十公里的限制，沒有提出新的儲存證明是沒辦法辦過戶」等語及證人 邱幸信 於鈞院九十年八月九日當庭供述「本件聲請於八十八年五月十三日有先通知聲請人補正，補正的事項如通話內容所載。因為營利事業負責人有變更，應提出新的儲存證明（亦即指同意變更後之營利事業負責人儲存之同意書，而且必須提出新的儲存證明書），那時儲存處所並沒有規定要在二十公里以內，只要緊臨的縣市均可以，故台南縣市與高雄縣市均可。…當初有通知送件人陳秀鳳補正，但陳秀鳳稱可能無法在七日內補正，所以就來申請自動退件」等語，被告亦認同該些證言，足資證明。
⑶本件既係由被告將其「谷安煤氣行」之全部營業盤讓予原告，被告自負有使
原告取得該煤氣行完整權利之義務，惟如前述，原告已依約付清款項，且均經被告簽認無訛，被告自應配合辦理相關營業變更事宜，詎被告卻不依約履行，屢經催告，依然置之度外，至今連一紙「最新儲存處所證明書」亦無法提供，以辦理過戶更名事宜，違約之情，至為灼然，茲以九十年十月十六日辯論狀送達予被告為解除契約之意思表示，則原告解約並請求被告給付違約金，自有理由（按違約金債權不因契約解除而隨同消滅，參 邱聰智 「民法債篇通則」第三六二頁之論述，最高法院四十二年台上字第四九七號判例、六十一年台上字第二九二二號判例）。又按兩造當初就本件煤氣行為營業讓與時，係因該煤氣行提氣有不受分裝場限制、有相當之議價空間、有較優利潤之優異條件，原告始以鉅額價款買受，是該煤氣行具不受分裝場限制可任意提氣，乃為重要之交易內容。惟被告卻率謂該煤氣行可在任何一家煤氣分裝場（公司）取得儲存場所證明，而就「不受分裝場限制、有相當之議價空間、有較優利潤」之情事，故意略而不談，實有違誠信，其說法顯非可採。原告當初亦係因被告該「谷安煤氣行」有此營業優勢，始以二百萬元之鉅額，向被告等買受該營業。是本件被告因其未依約履行，而致該「谷安煤氣行」於今若非另以相當之代價（約六、七十萬元）向他人購得非專屬之「儲存處所證明書」，只得專屬於某分裝商，始能取得儲存處所證明，則已非原來雙方議定買賣之實質內容，且如前述，被告自始即連「最新儲存處所證明書」亦無提供，其違約至明，遑論該「最新儲存處所證明書」是否受限於「提氣」之專屬性；即被告至少應已提出可辦理過戶之最新儲存處所證明書予原告，始可論及該最新儲存處所證明書之取得是否附有提氣專屬性，是否限制議價，而與原買賣之內容不同。由上可明，被告違約之情，實甚顯然，依約自應給付原告違約金四百萬元。
（十）並聲明：⑴被告應給付原告違約金四百萬元及自起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請宣告准為假執行。
三、被告則以：
（一）原告主張被告違約云云，為無理由。查兩造於八十八年五月一日簽立之谷安煤氣行轉讓契約書，明訂立約當日，被告應將煤氣行交原告經營，原告應支付被告二百萬元，原告已依約給付一百六十八萬三千元，另三十一萬七千元由原告丙○○承擔被告丁○○對訴外人林文鴻之會款債務，以代價金之給付，且此項債務承擔之約定，兩造在八十八年三月九日被告收受訂金時，即已約定清楚，被告並於八十八年四月二十五日告知訴外人林文鴻，訴外人林文鴻至八十八年十月六日始行同意，則違約者應非被告而係原告。
（二）谷安煤氣行自八十八年五月一日交由原告接手經營之後，所賣得之瓦斯氣款由告自行收取，但買進之瓦斯氣款，廠商仍向被告要錢。此項瓦斯氣款，原告亦與被告不清不楚而遲不償還歸墊，為此雙方乃於八十八年十月八日簽定谷安煤氣行申請過戶約定書，除約定雙方當面將谷安煤氣行相關文件及店章、私章交給雙方委任之訴外人陳秀鳳保管準備送件辦理過戶及由被告輔助原告過戶程序手續外，並約定原告須付清九月份至十月八日止之瓦斯氣款予被告，屆時被告即同意送件辦理過戶，此有該申請過戶約定書影本在卷可按，從而被告於原告付清價金及瓦斯氣款之八十八年十一月八日，即在原告委任之陳昆和律師見證下，簽立同意書及授權書同意並授權陳秀鳳會計師辦理過戶手續，洵無延誤或不配合之情事。
（三）兩造於台南市政府八十八年五月十三日通知補件（即補新負責人繼續儲存之同意書）時，同意自願退件，此情有台南市政府（工商課）承辦人員梁玉玲之電話補正通知單影本在卷可稽。是以，本件八十八年四月二十日申請營利事業變更登記退件之原因，既係「業者自願退件」，之前，台南市政府亦係通知補新負責人繼續儲存之同意書，並無所謂補附最新儲存處所證明書，從而台南市政府九十年四月十日呈院之八十八年五月二十一日南市建工課字之一號第000000000號函，謂通知補附最新儲存處所證明書，致經審查未合規定，而遭退件云云，尚與事實有間。
（四）兩造既於八十八年十月八日簽定谷安煤氣行申請過戶約定書，約定原告須付清同年九月份至十月八日之瓦斯氣款予被告，被告始同意送件辦理過戶，並約定雙方當面將煤氣行相關文件及店章、私章交給雙方委任之陳秀鳳女士保管準備送件辦理過戶，及由被告輔助原告辦理過戶手續，有該約定書影本在卷可稽，而原告於同年十一月八日始付清價金，為其訴訟代理人於九十年二月二十七日庭訊時所自認，原告當庭亦不否認，從而被告同日即刻書立授權書及同意書，同意原告及授權陳秀鳳女士辦理過戶手續，並無絲毫延誤或不配合之情形。至適逢新法公佈，礙於容器儲存室設置位置跨越轄區，其距離不得超過二十公里之規定，但此並不能歸責於被告，且原告既有谷安煤氣行之經營權，自可就近挑選合意之分裝場為其灌裝，該分裝場自可為其出具液化石油氣儲存場所證明，並無問題存在。原告妄指被告未完全履行契約，遽提本訴，實非有據等語，資為抗辯。
（五）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭之事實：
（一）谷安煤氣行原為被告二人合夥所經營，登記負責人為被告甲○○，原告二人為合夥關係，以二百萬元之價格與被告二人之合夥於八十八年五月一日簽訂書面之谷安煤氣行轉讓契約書。惟被告在八十八年三月九日時已收受訂金，且兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，惟因故未能變更登記完成。
（二）依兩造約定，被告應於八十八年五月一日將谷安煤氣行之營業交與原告，協同原告向主管機關台南市政府辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，並不得在方圓五十公里內經營瓦斯行。被告業於八十八年五月一日即將谷安煤氣行交與原告經營，惟迄今仍未向台南市政府辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，現谷安煤氣行之負責人仍登記為被告甲○○。
（三）原告應支付被告二百萬元，除其中三十一萬七千元有爭執（按：此部分兩造約定由原告丙○○承擔被告丁○○對訴外人林文鴻之互助會會款債務，以代價金之給付，容後詳述）外，其餘一百六十八萬三千元原告均已依約給付完畢。
（四）就本件相關之法令，即（新法令）「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」於八十八年十月二十日公布施行，依該管理辦法第二十八條第二項後段規定，液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，但跨越轄區者，其距離不得超過二十公里。而原先之（舊法令）「經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法」，並無液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里之規定。
五、本件兩造爭執要點在於：
（一）原告就其應支付被告之二百萬元，其中三十一萬七千元部分（即兩造約定由原告丙○○承擔被告丁○○對訴外人林文鴻之互助會會款債務，以代價金之給付部分），原告是否有給付遲延之情事？
（二）兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，未能變更登記負責人為丙○○之原因為何？嗣後兩造又於八十八年十月八日再委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，仍無法將負責人變更登記為原告丙○○之原因為何？而此無法將負責人變更登記為原告丙○○係可歸責於原告或被告？
六、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對債權人，不生效力，民法第三百零一條定有明文。又按第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第三百零二條第一項所定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約，倘債權人於受通知後逕向承擔人請求清償者，即應認為已為承認（最高法院八十六年度台上字第七一０號判決參照）。查原告就其應支付被告之二百萬元，其中三十一萬七千元部分，兩造在八十八年五月一日簽訂書面之谷安煤氣行轉讓契約書前之八十八年三月九日（此日期亦即被告向原告收受訂金之時間），即已談好由原告丙○○承擔被告丁○○對訴外人林文鴻之互助會會款債務，以代價金之給付部分，上開訴外人林文鴻擔任會首之互助會（會期自八十八年二月二十五日起至八十九年九月二十五日止，每月會款二萬元），上開互助會被告丁○○嗣於八十八年三月三十日得標，後來林文鴻在八十八年十月六日有同意由原告丙○○承擔會款債務等情，業據被告丁○○ 陳明 在卷（見本院九十年五月三日言詞辯論筆錄）；而原告丙○○承擔上開會款債務後，於八十九年九月二十五日將會款全部繳清，有訴外人林文鴻出具之證明書可證，訴外人林文鴻雖均經多次通知未能到庭做證，惟被告對上開證明書之真正亦不爭執，堪信為真實。則依上開說明，兩造間之債務承擔契約，對兩造而言，於兩造訂約時即已成立生效，僅係在未經債權人林文鴻承認前，對債權人林文鴻不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束，況且本件情形債權人嗣後亦承認由原告丙○○承擔被告丁○○之會款債務，則兩造間之債務承擔契約，不論對兩造或訴外人林文鴻而言，均屬有效，被告辯稱原告未依約承擔被告對訴外人林文鴻之債務，構成未依約給付價金云云，顯不可採。
七、有關兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，未能變更登記負責人為丙○○之原因，被告雖抗辯係「業者自願退件」，與有無補附最新儲存處所證明書無關云云，惟查證人陳秀鳳到庭證稱：「（兩造是否委託你辦理谷安煤氣行過戶？）是的。他們是事先談好之後，才來找我，（被告是何時將過戶所需的資料及文件交給你？）八十八年十月八日兩造把資料交給我，但還欠儲存證明沒有補齊，另在八十八年十一月八日我請兩造出具授權書給我，但之前我已經有幫他們辦理過一次過戶，是在八十八年四月二十日，所以前兩三天，兩造將所需文件交給我。但因為儲存處所證明書上沒有變更為新負責人的姓名，所以被退件。之前我有跟兩造講過，必須將儲存處所證明書變更為新負責人的姓名，否則，可能被退件，但我還是先幫他們辦理過戶。當時的法律沒有規定儲存處所與販賣處所跨越轄區者不得超過二十公里。
第一次被退件後，我將文件退還給被告丁○○，事後兩造將過戶資料寄放在我那裡，因為後來有二十公里的限制，沒有提出新的儲存證明是沒辦法辦過戶。」等語（見本院九十年三月二十七日言詞辯論筆錄）；核與證人邱幸信到庭證稱：「（工作職務為何？）目前在台南市政府商業課擔任辦事員，之前是工商課的書記。（提示八十八年五月二十一日台南市政府函，這函，當初是否是你辦理的？）之前是梁玉玲承辦，後來她去生產，才由我來承辦。本件聲請於八十八年五月十三日有先通知聲請人補正，補正的事項如通話內容所載。因為營利事業負責人有變更，應提出新的儲存證明（亦即指同意變更後之營利事業負責人儲存之同意書，而且必須提出新的儲存證明書），那時儲存處所並沒有規定要在二十公里以內，只要是緊鄰的縣市均可以，故台南縣市與高雄縣市均可。我們只負責看有沒有提出儲存證明，儲存證明是否核發不是我們的職掌。至於後來法規如何變動，我也不清楚。當初有通知送件人陳秀鳳補正，但陳秀鳳稱可能無法在七日內補正，所以就來申請自動退件。」等語（見本院九十年八月九日言詞辯論筆錄）相符，依上開證人陳秀鳳及邱幸信所證之內容，可知：（一）在八十八年四月二十日兩造第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行負責人變更登記時，證人陳秀鳳雖係申請「自動退件」，惟其實際原因係在於兩造申請營利事業負責人變更為原告丙○○，惟未能提出新的儲存場所證明，無法辦理變更登記，故證人陳秀鳳才申請退件。（二）兩造於八十八年四月二十日第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行營利事業負責人變更登記至八十八年五月二十一日被退件止，依當時之法令規定（即經營公共危險物品及高壓氣體各類事業之分類及安全管理辦法），並無液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，跨越轄區者，其距離不得超過二十公里之規定，只要是兩者位於緊鄰之縣市均可。是被告辯稱兩造於八十八年四月二十日即委託訴外人陳秀鳳向台南市政府申請辦理谷安煤氣行之負責人變更登記，未能變更登記負責人為丙○○之原因，係「業者自願退件」，與有無補附最新儲存處所證明書無關云云，與事實不符，不足採信。
八、兩造間系爭谷安煤氣行轉讓契約書，被告之主要義務為將谷安煤氣行之營業權交與原告，而煤氣為可燃性高壓氣體，其販賣、儲存場所之設置均必須依照相關法令，被告應協同原告向主管機關即台南市政府辦理谷安煤氣行之營利事業負責人變更登記亦屬被告主要義務之一。而在辦理此項營利事業負責人變更登記時，必須同時提出儲存場所之證明，是被告亦有協同原告取得原出具儲存場所證明之人同意由原告在該處所儲存煤氣證明（即上開證人所稱新的儲存場所證明）之義務。而被告在兩造八十八年四月二十日兩造第一次委託證人陳秀鳳辦理谷安煤氣行負責人變更登記時，並未協同原告取得新的儲存場所證明，致無法辦理營利事業負責人變更登記為原告丙○○，事後亦未能提出新的儲存場所證明，至八十八年十月二十日新法令「公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法」於公布施行，依該管理辦法第二十八條第二項後段規定，液化石油氣之容器儲存室設置位置與販賣場所，應在同一直轄市或縣（市）轄區內，但跨越轄區者，其距離不得超過二十公里，惟因被告原有之儲存場所在高雄縣旗山鎮，是被告縱使再協同原告取得原出具儲存場所證明之人同意由原告在該處所儲存煤氣證明，亦不符合現行法令之規定，則被告自有協同原告取得合法儲存場所之義務，惟被告迄未履行該項義務，是原告主張被告有違約之情形，應堪採信。被告既有違約情形，原告主張以九十年十月十六日辯論狀送達予被告為解除契約之意思表示，且書狀於九十年十月十六日已送達被告，應認兩造之系爭契約於斯日（即九十年十月十六日）已經原告合法解除。
九、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定明有文。查兩造於系爭契約第三條約定：「倘若雙方若有一方違反契約，須賠償對方四百萬元整，作為違約金，不得有議」等語，核屬約定損害賠償額預定性質之違約金，本件系爭契約雖經原告合法解除，仍上開規定，仍不影響原告之損害賠償請權，是原告請求被告應賠償四百萬元之違約金，自屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦有明定，又違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得予以酌減（最高法院十九年度上字第一五五四號判例參照）。查原告給付被告之價金總額為二百萬元，而被告雖未協協同原告向主管機關即台南市政府辦理谷安煤氣行之營利事業負責人變更登記，惟自八十八年五月一日起即將谷安煤氣行之實際營業交與原告經營，而原告經營谷安煤氣行每月約可獲淨利二萬元，業據原告丙○○陳明在卷（見本院九十一年五月十四日言詞辯論筆錄），則計算至九十年二月二日原告提起本件訴訟時止，原告因實際經營谷安煤氣行約已獲得四十四萬元之淨利，綜上所述，本院審酌一般客觀事實及社會經濟狀況，認原告請求被告應賠償四百萬元，應予酌減為一百五十六萬元。
十、從而，原告二人之合夥本於契約法律關係，請求被告二人之合夥給付違約金一百五十六萬元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即九十年二月十四日起至清償日止，按周年率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
十二、又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免為假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十三、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十八日
臺灣台南地方法院民事第三庭~B法官翁金緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月二十八日~B法院書記官許悉愛