裁判字號：臺灣花蓮地方法院91年訴字第25號民事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：給付工程款等
臺灣花蓮地方法院民事判決九十一年度訴字第二五號
原告台灣乙島空間桁架工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○法定代理人乙○○
甲○○右當事人間給付工程款等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應給付原告新台幣（下同）八十三萬七千零五十六元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨請准以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）陳述：原告前承攬被告所承獲之花蓮縣文化局文陳列館空間桁架工程，原約定工程總金額為三百五十萬元，其後兩造雖協議刪減原合約所附估價單上所載之第三項至第八項及第十三項等項目，不必施作，合約總價改為二百八十萬零四百三十元。原告就承攬項目已就估價單上第一、二、十項空間桁架、基座及不鏽鋼天溝工程均已完工，並支付協力廠商訴外人 喬大 及耀宇公司各二十八萬及十五萬七千五百元定金。另就估價單上第九項、第十一項及第十二項之材料均已備妥送至施工現場，嗣因被告因故遭業主停工及違約遲付款項，始致原告無法施作，不可歸責於原告，故被告依照工程界慣例，就前開第九項、第十一項及第十二項之費用仍應負擔百分之三十。原告於完成兩造嗣後所約定部分工程後，於九十年九月十五日依約交付發票二紙，並請領工程款，計一百二十三萬零八百五十二元，詎被告除給付定金三十五萬元因其違約應由原告沒收外，僅給付面額三十九萬三千七百九十六元之支票一紙，其餘八十三萬七千零五十六元，雖迭經催告被告均不予給付，原告始不得已發函催討，並以給付遲延為由催告終止雙方承攬契約。系爭契約雖經終止，但被告對原告之鎮報酬給付義務仍然存在，且不妨礙損害賠償之請求，故原告自得向被告請求如訴之聲請所示之給付。
（三）證據：提出工程合約、估價單、統一發票、律師函影本各一件、現場照片二幀、耀宇公司及喬大公司開具之統一發票影本各一紙、工程請款明細為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回；如受不利判決預供擔保請准免假執行。
（二）陳述：①二造原訂工程合約總價為三百五十萬元，承攬應施作項目如估價單項目編號一至
十四所載（參民國九十年八月二日工程合約書及估價單，被證一），嗣原告表示某些項目因材料因素無法施作，二造磋商後協議刪減項目第三至八、第十、第十三等項，因原合約總價包含Ｂ樓樓梯工程合計十五萬九千三百元，按比例調整單價，再逐項刪除上開刪減項目價格，各項原告承攬施作之價格如估價單所載，其刪減後承攬金額總計為二百七十七萬九千七百四十五元（原告認刪減後合約總價為二百八十萬四千三百元，參原告起訴狀證一工程合約書附件估價單）。
②原告就其承攬項目僅施作完成估價單第一、二項空間桁架及其基座工程，第九、
十項雖將材料運至工地，但九、十項窗框工程，須待第十一、十二項屋簷及牆面不鏽鋼板工程施作完成後始能施工，但查，原告就第十一、第十二項屋簷及牆面不鏽鋼板工程製作之結構及施工大樣圖繪製，經送承辦建築師審核時未獲通過，此有原告所繪製上開工程圖樣及 鍾永 男建築師事務所回函二件可稽（被證二），故原告係因可歸責自己事由致未能完成全部工程，原告所能請求之工程款，僅限於已完工部分及估價單編號第一、，二項空間桁架及其基座工程，工程款分別為六十九萬五千一百一十五元及五萬一千六百四十八元，合計七十四萬六千七百六十三元。
③被告訂約後即依合約書第四條第一款支付總工程款百分之十價金三十五萬元，並
另外支付三十九萬三千七百九十六元工程款，合計業支付原告七十四萬三千七百九十六元工程款，此有支票二紙可稽（被證三），原告起訴理由竟稱被告僅給付三十九萬三千七百九十六元工程款，顯與事實不符。
④原告起訴狀請求工程款新台幣（下同）一百二十三萬零八百五十二元，詎被告竟
僅給付三十九萬三千七百九十六元，尚欠工程款八十三萬七千零五十六元未付，爰請求被告給付工程款八十三萬七千零五十六元（但依其提出九十一年四月四日準備書狀證五請款明細合計一百二十九萬八千二百八十五元，與起訴金額似有未符）。
⑤原告主張被告遲延給付工程款，並以此理由終止合約，請求沒收訂金三十五萬元
、請求已完成工程款、未完成工程材料款等項，惟查，原告之請求並無理由，蓋：
ａ有關三十五萬元是否訂金？又依法原告能否沒收訂金之爭執？經查，依合約書第
四條第一款之規定，簽約時被告應付總工程款百分之十，故三十五萬元應屬一部價金之先付，而非訂金之性質。又合約書並未明文約定三十五萬元係訂金，且復未有沒收訂金之約定條款。再者，依民法第二百四十九條之規定，可歸責於付訂金當事人之事由致「不能履行」時，始有沒收訂金之問題，而不包括給付遲延、不完全給付等債務不履行型態（最高法院七十一年台上第二九九二號判例），故本件原告主張得沒收三十五萬元訂金一節顯無理由。
ｂ原告另請求估價單第九項、第十一項、第十二項三成材料款合計五十五萬九千零
二十元（第九項不鏽鋼烤漆採光窗框四萬八千元、第十一項四周屋簷氟碳烤漆不鏽鋼板十五萬四千五百三十元、第十二項四周牆面氟碳烤漆不鏽鋼板三十五萬六千四百九十元），無非以合約書二件、付款登記表、照片為證，但查：㈠原告主張第九項、第十一項及第十二項材料均已運至現場及工廠，並提出照片為證，但查，原告所提照片只有第九項窗框，至於第十一項、第十二項並未舉證如其所稱已運至現場及工廠，況且，被告就第十一、十二項結構及施工大樣圖尚未繪製送建築師審核通過，怎可能先命下包廠商裁製，並置放於工廠。㈡原告所稱分別支付喬大不鏽鋼工業有限公司訂金二十八萬元及耀宇實業有限公司訂金十五萬七千五百元，合計四十三萬七千五百元，與原告請求三成材料款五十五萬九千零二十元並不相符。㈢按民法第二百四十九條規定，訂金應可歸責於付訂金當事人之事由致不能履行時，訂金不得請求返還，今原告既然主張非可歸責自己事由終止系爭契約，且其契約也無「不能履行」之問題，依法自得向喬大不鏽鋼工業有限公司、耀宇實業有限公司請求返還訂金，故原告就材料款並無損害可言。㈣第十一、第十二項不鏽鋼板材料在未裁剪前其價植不因而減少，材料價值既未減少，原告之下包廠即無損害可言，原告請求給付三成材料款顯無理由。㈤退步言之，縱認被告應支付材料款，原告亦應將材料交付被告，如有轉售情事，亦應將所得利益扣除之。㈥第十項不鏽鋼天溝，原告雖有施作但有長度不足之瑕疵，此有照片乙紙可證（被證四），被告定期請求其修補遭拒，被告乃另委請益昌企業社修補該項瑕疵，計支出六千元，此有益昌企業社合約書乙紙可證（被證五），此六千元費用應由原告償還之。
ｃ有關系爭工程歸責原因之爭執：
㈠原告就其承攬項目僅施作完成估價單第一、二項空間桁架及其基座工程，第九、
十項雖將材料運至工地，但九、十項窗框工程，須待第十一、十二項屋簷及牆面不鏽鋼板工程施作完成後始能施工，但查，原告就第十一、第十二項屋簷及牆面不鏽鋼板工程製作之結構及施工大樣圖繪製，經送承辦建築師審核時未獲通過，此有原告所繪製上開工程圖樣及鍾永男建築師事務所回函二件可稽（參被證二），故原告係因可歸責自己事由未能完成全部工程，而非如其所稱係被告與建築師交惡等空泛理由。
㈡依合約書第七條約定「．．所有工程內容以合約圖說為準不受甲方原始合約發包
圖限制」，依字意似乎有二份合約圖說，且二份合約圖說內容並不相同。事實上，二造間除民國九十年八月二日訂定之工程合約書以外，並無合約圖說，二造簽約後，被告即將與業主花蓮縣文化局之合約圖說（設計圖說、被證六）及施工規範（被證七）交付原告，囑其應確實依照設計圖說所示之設計意旨繪製送審，但原告所繪製之施工圖說因鋼板尺寸過大，及未確實依據合約規範設計（參被證二，建築師回函），致承辦建築師未能審核通過，足見歸責原因係在原告。
⑥綜上，被告就原告已施作之工程已全部給付完畢，又系爭工程歸責原因既在原告
，則原告依二百六十條之規定請求契約終止後之損害賠償（三成材料款及訂金）並無理由，為此，請駁回原告之訴，以維權益。
（三）證據：提出被告所發九十年十月二日 威毅 字第○一一○○二號函、工程圖樣、鍾永男建築師事務所九十鍾花文字第○九二六號函、九十鍾花文字第一○一五─一號函、ＦＡＺ0000000號、ＦＡＺ0000000號支票影本各一件、不鏽鋼天溝施工瑕疪照片一幀、被告與益昌企業社合約書影本一件為證。
理由
一、原告起訴主張：兩造訂定前開承攬契約後嗣又合意將如估價單上施工項目之第三項至第八項及第十三項刪除，且原告已施作完成該估價單上第一、二及第十項工程，此部分工程價額為六十九萬六千五百二十元，至第九項、第十一項及第十二項雖未完工，但係因被告違約所致，原告就之已備料裁剪完畢，被告仍應依工程慣例負擔該部分工程價額百分之三十之部分，此部分價額計為五十五萬九千零二十元，其餘工程支出費尚有四萬四千八百八十二元。依約被告應於簽約時給付工程總金額百分之十之款項，按兩造合意刪減之比例計算，被告應先支付二十八萬零四百三十元，被告雖於簽約時已支付三十五萬元，但被告違約，原告自得沒收該百分之十之金額，是被告僅溢繳六萬九千五百七十元，詳如原告於九十一年四月十二日所提出簽辯狀所附請款明細記載，綜計被告應給付之金額為一百二十三萬零八百五十二元，扣除被告嗣後另付之三十九萬零七百九十六元，尚欠八十三萬七千零五十六元，自得以本訴請求等語。被告則以：兩造於原契約定訂後刪除施作項目，僅餘該估價單上第一、二項而已，工程款合計應為七十四萬六千七百六十三元，被告就該估價單上第十項雖有施作，但有瑕疪，被告已另委請他人補正，花費六千元，應由原告負擔。至該估價單上第九、十一、十二項部分，原告未能完工係因原告就第十一、第十二項屋簷及牆面不鏽鋼板工程製作之結構及施工大樣圖繪製，經送承辦建築師審核時未獲通過所致，係可歸責於原告之事由，被告就之自無庸負責。另就原告於簽約時所支付之三十五萬元僅為價金之一部分，並非定金，縱認屬於定金，被告依法亦不得扣除，如加計原告嗣後所支付之三十九萬三千七百九十六元，合計原告已支付七十四萬三千七百九十六元，原告請求金額高達八十三萬七千零五十六元，顯無理由，應予駁回等語置辯。
二、原告主張兩造訂定前開承攬契約後嗣又合意將前揭估價單施工項目第三至第八項及第十三項刪除，原告已施作完成該估價單上第一、二及第十項工程，第九、十一及第十二項之工程則未完工之事實，被告業已自認，堪以認定為真正。惟原告主張第九、十一及第十二項之工程係因被告違約始未能完工，原告既已備料完畢，即應依工程慣例給付該部分工程金額之百分之三十之情，被告則予以否認，並以前詞置辯。是本院於此即有必要就前開第九、第十一及第十二項之工程未能完工，係可歸責於何方之爭點，予以究明。
三、按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」；「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還。定作人有過失者，並得請求損害賠償」，民法第五百零七條第一項及第五百零九條分別定有明文，本件原告即承攬人如主張其承攬工作未能完工係因可歸責於定作人即本件被告之事由所致，揆諸前開規定，係屬對原告有利之事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段之規定，原告就此即負有舉證責任。然原告於此僅泛稱：其已將相關材料均備妥送至施工現場，嗣因「被告因故遭業主停工」及「被告延遲付款違約」始無法施作云云，並未敘明其施工已遭業主制止及獲取業主施作之同意等情確需定作人之行為始能完成，或定作人指示不當，並加以舉證，本院即難遽採。另按「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第五百零五條第一、二項定有明文。就本件承攬報酬之給付，被告主張其已支付三十五萬元及三十九萬三千七百九十六元（共計七十四萬三千七百九十六元），原告業已自認（原告於此雖另主張三十五萬元中之二十八萬零四百三十元應予沒收，不算入報酬之給付，此部分詳如後述），核諸原告所提出之附件二工程款請款明細，其就估價單第一、二及第十項之金額核算總額為六十九萬六千五百二十元，是應得認定本件被告就原告已施工完成之部分報酬已按上開民法第五百零五條之規定給付，其餘第九、十一及第十二項原告既未完工，其即不得依民法第五百零五條之規定主張，亦無據之行使同時履行抗辯以拒絕第九、十一及第十二項施工之餘地。兩造就本件系爭承攬契約針對上開情節既無另為約定，原告主張之上開情事復與民法關於承攬之規定不符，本院就此部分即難為對原告有利之認定，原告就該估價單上第九、十一及十二項之報酬應無請求權。
四、承前所述，原告就系爭承攬契約可得請求之部分為該估價單上第一、二、十項及基座工程，此部分報酬金額依照原告所提出之附件二、附件三工程款請款明細之記載，共計為七十三萬九千二百六十五元，被告就此金額雖有爭執，但被告計得之應付金額僅針對第一、二項及基座工程即高達七十四萬六千七百六十三元，顯然不利於被告，於此情形，本院自得視為被告對原告計得應請求之金額七十三萬九千二百六十五元未為爭執。又被告就該估價單上第十項雖主張原告之施工有瑕疪，其另傭工支出六千元，然該項情節縱然屬實，亦為被告對原告可得主張之承攬瑕疪擔保請求權，與本件訴訟標的並非同一，被告既未主張抵銷，本院即無從斟酌。其次，被告主張其於兩造簽約時依系爭工程合約第四條第一款給付之三十五萬元，應列為本件報酬之一部分之情，原告則予以否認，是本院就該筆三十五萬元款項之性質，亦有究明之必要。按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第二百四十八條。由該條文之文意可推得定金之支付必於契約成立之前，始有推定契約成立可言，如該款項之交付係於契約成立之同時或之後，應僅得作為價金之交付。就本件系爭工程合約之內容觀之，並無關於定金之約定，雖於該契約第四條規定付款方式，並於第一款載明：「合約簽訂付總工程10%」，但既載明係簽約時付該款，即難認與定金之要件相符。此外，系爭契約亦無關於已繳工程報酬可視為違約金並可由定作人扣留之約定，是被告主張該三十五萬元應為本件報酬之一部分，即堪採取，原告辯稱應予扣除云云，實屬無據。綜上，原告就本件系爭承攬契約可得請求之金額為七十三萬九千二百六十五元，被告已支付七十四萬三千七百九十六元，是被告已不須再對本件原告支付承攬報酬。從而，原告依據承攬報酬請求權及債務不履行之損害賠償請求權而請求判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法就本件判決結果均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴業經駁回，已失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年五月二十八日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B法官郝燮戈右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官高明正中華民國九十一年五月二十九日