最高法院96年度台上字第626號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第626號刑事判決

裁判日期：民國96年01月31日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六二六號上訴人甲○○選任辯護人 游文華 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第六九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為被害人 丙女 （民國000年0月000日生，其餘資料詳卷）之父親，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款之家庭成員關係。其與妻乙○○（姓名、年籍、住所均詳卷）因感情不睦而分居，上訴人明知丙女為未滿十四歲之少女，竟基於猥褻之概括犯意，自八十八年四月底某日起（起訴書誤載為自八十八年一月間起）至同年五月初某日止，在其位於台北縣○○市○○路捷運外勞宿舍之居所處（現已拆除），趁與丙女獨處或為丙女洗澡之機會，以持棍子毆打丙女手心或以繩索綑綁之強暴方式，連續以其手指、陰莖生殖器、木棍摩擦丙女陰道外部，對於未滿十四歲之丙女為強制猥褻行為多次，迨至八十八年五月四日，乙○○察覺丙女之行為有異，帶往國立台灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱台大醫院）精神科兒童心理衛生中心門診，經醫師發現丙女有遭受性侵害之情形，而於同年月六日轉往該院婦產科門診，發現丙女陰唇及處女膜旁有破皮受傷，始知上情，案經乙○○訴請台北市政府警察局少年警察隊移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴之方法而為猥褻，酌處有期徒刑肆年陸月，固非無見。
惟查：㈠按有罪之判決書其事實欄不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時間、目的、手段及其他與適用法律有關之事項，均應依法詳加認定，明確記載，方足為適用法律之依據。原審訊之上訴人矢口否認有上開犯行，並辯稱：其一向很疼愛丙女，不可能對之為性侵害情事等語，原審並引用證人沈○聰、謝○珠於偵、審中所證：上訴人係在八十八年五月三日將丙女交與乙○○帶回，認上訴人無於八十八年五月三日晚上性侵害丙女之可能等情（見原判決第十一頁）。告訴人乙○○於警詢中亦指明：其係於八十八年四月三十日下午二時許將丙女交與上訴人等語（見六九八二號偵查卷第十頁反面）。則原判決所指上訴人自八十八年四月底某日起至同年五月初某日止（確實日期均不詳），連續對於未滿十四歲之丙女為強制猥褻行為多次，是否包括八十八年四月三十日以前及八十八年五月三日之後之犯罪時間，事實尚欠明確，自有查明釐清之必要。又乙○○於警詢中亦指明：其於八十八年五月四日發現丙女有遭性侵害之情，並於同年月六日至台大醫院驗傷，發現丙女陰唇及處女膜旁有破皮受傷等情（見同上偵查卷第八頁反面、第一審卷㈡第七七頁），告訴人當時應已懷疑丙女遭性侵害，且告訴人當時已與上訴人情同水火，並曾對上訴人提出離婚之訴，則告訴人何以遲至八十九年二月十二日始向警方報案？且丙女於台北市療養院所作之鑑定報告載明：丙女之前詢及有關遭性侵害乙節時，均表現不想對話之情緒反應，於第八次面談時，對於詢及上訴人之相關問題時，或拒絕回答，或要求媽媽代為陳述等語（見原審更㈠卷第二四三頁）。則上訴人所辯：丙女於警詢初供侃侃而談，之後已無法為相關之供述，或拒絕回答，或要求媽媽代言，可見丙女於警訊中係受告訴人之誘導等語，是否屬實，自有調查審認之必要。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；第二項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。然於適用該條第二項之擬制同意時，除須當事人、代理人或辯護人「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而仍未聲明異議外，且須經「法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者」，始克相當，並非謂當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前未聲明異議者，即均得逕採為證據。如當事人、代理人或辯護人「不知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，致未聲明異議，或經法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為「不適當」時，仍不具證據能力。原判決以上訴人、辯護人於審理中對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審九十五年九月二十九日審判程序筆錄），法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦具有證據能力等語。但未說明上訴人是否「知悉」上開審判外之陳述為無證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意之憑據，已有未妥，且未詳述其審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當之具體事項，遽認該等證據為有證據能力，並有理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月六日
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