裁判字號：最高法院90年台上字第5426號刑事判決
裁判日期：民國90年09月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四二六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月十九日第二審判決（八十九年度少連上訴字第二一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第六九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係當時未滿三歲之女童王○○（民國000年0月000日生，其餘人別資料詳卷，以下簡稱 王女 ）之親父，竟基於對王女為猥褻或性交之概括犯意，自八十八年四月下旬某日起，至同年五月四日前某日止，均在其台北縣中和市○○路捷運外勞宿舍之居所（現已拆除）內，趁其與王女獨處之際，持棍子毆打王女手心或用繩索綑綁王女，以此強暴之方式，連續或以其手、性器摩擦王女陰道生殖器，對王女為猥褻行為多次，或進而以其手指、性器、木棍進入王女之陰道性器之方式，對王女為性交多次等情。因而維持第一審論處上訴人以連續對於十四歲以下之女子，以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑玖年之判決，駁回該上訴人之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可依法裁定駁回，但如與待證事實有重要關係而非不易或不能調查者，為使案情臻於明確，自應盡調查職責，踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，仍係應於審判期日調查之證據未予調查，其判決自屬違法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係以被害人王女之指訴及國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）八十八年六月三日
（八八）診字第二七八號診斷書，為其憑證。然依卷內資料，王女係未滿三歲之幼童，其年齡稚嫩，辨別事理之能力仍甚薄弱，所為不利於上訴人之陳述，是否真確可採，自應詳加審認。又卷附之上開診斷書雖有王女「陰唇及處女膜旁有破皮受傷」之記載，然其上「原因及誘因」一欄，則載為「空白」（見偵查卷第十五頁所附公文封內置之該診斷書）。上訴人於第一審調查時即已辯稱：伊之友人 鄭秀梅 曾向台大醫院及仁愛醫院醫師 華筱玲 、 林正宗 請教，據各該醫師告稱，若以棍子進入未滿三歲女童之下體，處女膜絕對破裂云云，而王女未滿三歲，其處女膜並未破裂，足見王女指稱上訴人將棍子放進其生殖器及其有流血等陳述，與事實有出入等語（見第一審卷㈡第四十一頁），並於原審聲請傳訊王女在台大醫院驗傷時之診斷醫師華筱玲以查明上情（見原審卷㈡第三十一頁）。因王女前揭「陰唇及處女膜旁有破皮受傷」等之成傷原因，與上訴人是否成立妨害性自主罪，及其如成立犯罪，所為究係強制猥褻或強制性交至有關係，乃原審未依上訴人之聲請，傳訊當時為王女驗傷之醫師，囑為專業上之判斷，以釐清案情，遽謂「王女應有遭受以外物在陰唇摩擦或進入陰道之性侵害無訛」（見原判決第四頁理由二之㈡），尚嫌率斷，而不足以昭折服，非無調查職責未盡之違法。㈡強制猥褻與強制性交，本屬二個獨立罪名，如行為人意在強制性交，則其於性交前之強制猥褻行為，固應認為已被強制性交之高度行為所吸收，不另論罪；然若其多次犯行之中，除強制性交外，另有強制猥褻（並未進而性交）之行為，則因其間並無同一次犯行之高低度關係，自不生猥褻之行為為性交行為所吸收之問題，自應分別論斷。依原判決認定之事實，上訴人除多次對王女為強制性交之行為外，另有部分行為僅對之強制猥褻等情，倘屬無訛，則關於上訴人單純強制猥褻部分之犯行，自非他次強制性交行為所得吸收，原判決竟認上訴人強制猥褻之行為，均已為強制性交行為所吸收，僅論以連續強制性交罪，併有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十日