裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1398號刑事判決
裁判日期：民國92年11月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一三九八號
上訴人即被告乙○○
甲○○右二人共同選任辯護人 連復淇 律師右列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度自字第八四一號，中華民國九十二年四月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○（原名 何吉發 ）於民國（下同）八十八年間，因違反動產擔保交易法，經本院判處有期徒刑三月確定，於九十年十一月二十二日易科罰金執行完畢（構成累犯）。甲○○則於八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月，緩刑四年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定；同年間復因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院各判處有期徒刑五年二月及四月，復經本院駁回上訴而確定，上開四案（併撤銷前開緩刑）經本院定應執行刑為有期徒刑五年十月；再於八十五年間，因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七年確定；同年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣經同院定應執行刑為有期徒刑一年二月，接續上開五年十月徒刑執行，甫於八十八年九月八日縮短刑期假釋出監，尚在假釋期間（假釋縮刑期滿日為九十二年七月十一日）（不構成累犯），詎均不知悛悔，明知其二人已債臺高築，週轉困難，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十年十二月二十五日共同至臺北市○○區○○街○○○號己○○住處，佯以其母何 王秋麗 （已於九十年八月二十五日死亡）名義之位於臺北市○○街○○巷一之一號攤位（攤位證字號：北市攤協總證字第００六九號）為擔保，向己○○詐借新臺幣（下同）一百五十萬元，約定利息每月四萬五千元，如一年後未能清償，則該攤位歸己○○所有，乙○○、甲○○並當場交付臺北市攤販協會會員證、 何王秋麗 之印鑑證明各乙紙，連同甲○○所簽發、經乙○○背書之各面額四萬五千元、陽信商業銀行信義分行為擔當付款人之付息本票共十二紙予己○○，雙方並當場簽立該攤位之讓渡書，致己○○陷於錯誤，交付一百五十萬元予乙○○、甲○○二人。嗣乙○○、甲○○二人旋於九十一年二月二十八日將上開攤位以一百六十萬元之價格出賣予丁○○，且前開付息本票除部分兌現外，其餘五紙均因拒絕往來而退票，己○○多次要求償還借款，均未獲置理，且查知該攤位已出售他人，始知受騙。
二、案經被害人己○○提起自訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均坦承於右開時、地，以其母何王秋麗名義之臺北市○○街○○巷一之一號攤位為擔保，向自訴人己○○借款一百五十萬元，及將攤位出售與丁○○等事實，惟均矢口否認有詐欺犯行，被告乙○○辯稱：我母親與丁○○的事，我原本不知道，係去換證才知道，攤位出賣與丁○○，其目的係清償我母親欠丁○○之債務。我與自訴人並不認識，我有透過戊○○轉交每月四萬五千元利息，我有欲與自訴人談，但談不攏，自訴人就告我云云；被告甲○○則辯稱：我們的土地已過戶給己○○，其價值也超過我們與自訴人間之債權債務，所以我們沒有詐欺之意圖及動機云云。
二、經查：㈠自訴人雖於原審審理時指稱：被告二人於九十年十二月二十五日將系爭攤位以
一百五十萬元出售與伊，並約定每月攤位所得租金及利益各四萬五千元，由伊收取，彼等非借貸關係云云，並提出被告二人所簽署內載：「茲有本人所有坐落臨沂街六十巷一之一號攤位（攤位證字為北市攤協總證字第００六九號）永久使用權及土地上物全部以新臺幣一百五十萬元整，讓渡給己○○先生」之讓渡書乙紙為證，然此業據被告二人堅決否認，並供稱：上開一百五十萬元係借貸關係，月息三分，並非賣斷等語，顯然迭有爭議。惟據證人即在場見證人戊○○於原審審理時結證稱：「因為當時乙○○要用錢，乙○○就說攤位可以向己○○借錢，我就介紹他們認識。（為何要簽立這個讓渡書？）因為當初乙○○說他們一年以後，假如說有更好的價錢，再賣掉攤位還錢。．．．（攤位是要賣還是要用作擔保的？）攤位一開始講是因為借錢的時候，是想說攤位不要賣，等以後賺到錢再把借的錢還清，而雙方當時談的意思最後是如果所借的錢一年以後沒有還的話就視同把攤位賣給己○○」等語（見原審九十一年十二月二十五日訊問筆錄）；於本院訊問時結證稱：「己○○要該攤位，但己○○本意如被告收益正常可以依約履行或可將攤位賣得更高價錢，清償自訴人時，己○○是可以不要該攤位，後來因被告開的票都跳，所以才積極要處理該攤位」、「（問：該土地借貸與攤位買賣讓渡有無關係？）二者間沒有關係」等語，即與被告二人前開辯詞相符。另參以系爭攤位原承租人丙○○於原審審理時亦到庭結證稱：伊向何王秋麗租系爭攤位，租期自九十年四月一日到九十一年三月三十一日。當時承租該攤位一個月租金是二萬五千元。伊在簽約時即開立一年的支票十二張給何王秋麗。而該攤位前面未曾給予他人使用等語（見原審九十二年四月九日審理筆錄），並提出房屋租賃契約書乙紙為憑（見原審卷第一四一頁），可證該攤位租金收益每月僅二萬五千元，則自訴人指稱其承受上開租賃權利（見原審卷第二頁），被告二人交付各面額四萬五千元之本票十二紙，係代收轉付該攤位之租金及攤位前使用利益云云，自非可採。綜此，該一百五十萬元係借款本金，攤位則係該借款之擔保，面額各四萬五千元之本票十二紙係用以支付每月利息三分，可堪認定。
㈡被告二人於九十年十二月二十五日以系爭攤位作擔保向自訴人借款，此並有自
訴人提出之臺北市攤販協會會員證（證號：北市攤協總證字第００六九號）、何王秋麗之印鑑證明影本各乙紙在卷可佐，則被告二人當知該系爭攤位在該借款行為，具有擔保債權之性質，自不得在未經自訴人同意下，任意將系爭攤位權利移轉處分。惟被告二人於前開借款後，竟在未通知自訴人下，旋逕於九十一年二月二十八日以一百六十萬元之價格將該攤位出售予丁○○，除扣抵原欠款五十萬元外，業已收訖丁○○所交付價款一百十萬元等情，亦據證人丁○○於原審及本院審理時結證屬實，且為被告二人所不否認。另被告二人前開交付自訴人之付息本票，其中到期日九十一年七月二十五日至同年十一月二十五日之五紙本票，亦因拒絕往來而退票，復有該本票正反面影本、退票理由單各五紙附卷為憑。而被告乙○○於原審審理中既自承：「該攤位給自訴人作為抵押，簽立讓渡書是己○○要求簽訂的，我們當初是要這樣協調的，己○○要獲得一個保障。．．．我跟己○○當時有約定如果一年內沒有償還借款，攤位的權利就是己○○的」等語，然被告二人卻在甫借款後，在未提等額之擔保及通知自訴人同意前，即將系爭攤位出售與丁○○，復未將所得價款用以償還自訴人，且另自九十一年七月起未支付利息，致自訴人迭次催討欠款，足證被告二人確有回避清償之事實，亦見渠等於借款之初確有詐欺取財之不法所有意圖甚明。
綜上所述，被告二人前開所辯，應係事後卸責之詞，委不足採。本件事證明確，被告二人犯行俱堪以認定，應依法論科。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。彼二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○曾有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表存卷可按，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審認被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：自訴人與被告二人已於九十二年十一月十六日達成民事和解，此有雙方所提出之和解書附於本院卷可稽，原審未及審酌及此，尚有未洽。被告二人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人有如事實欄所載之前科，有本院被告全國刑案紀錄表附卷可稽，竟不知悛悔，仍行詐欺他人，惟事後已與自訴人達成民事和解等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
五、自訴意旨另以：系爭攤位之租賃權轉由自訴人承受，租金由被告收取後轉付自訴人，但被告二人自九十一年六月二十五日起將所收取之租金侵吞，未轉交自訴人，因認被告二人此另涉刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。然查，被告二人與自訴人間係借貸關係，系爭攤位僅係供擔保，面額各四萬五千元之本票十二紙則係用以支付每月利息，非被告二人轉交代收攤位收益等情，則被告二人所交付前開付息本票中五紙未獲兌現，僅屬詐欺問題，已如前述，尚非可論以侵占罪，惟依自訴狀所載犯罪事實觀之，因認此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十六日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃德煌中華民國九十二年十一月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。