裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1554號刑事判決
裁判日期：民國92年11月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一五五四號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一三０四號，中華民國九十二年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第八二一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又共同行使偽造私文書足以生損害於公眾及他人，處有期徒肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，附表編號一所示「丙○○」之署名沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，附表編號一所示「丙○○」之署名沒收。緩刑參年。
乙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又共同行使偽造私文書足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，附表編號一所示「丙○○」之署名沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，附表編號一所示「丙○○」之署名沒收。緩刑參年。
事實
一、乙○○係丙○○之夫，為有配偶之人，甲○○亦明知乙○○為有配偶之人，二人竟基於概括之犯意，自民國（下同）八十四年底起至九十年底止，連續在甲○○位於桃園縣八德市○○街○○○巷○○○號一樓住處等處，通姦、相姦多次。
二、其間，甲○○先於八十五年十二月二十四日為乙○○產下一女，礙於婚生推定之規定，須從甲○○配偶 鄭文義 （未據告訴）之姓氏，取名為 鄭子怡 ；復於八十六年年底，甲○○二度懷孕，為免再囿於婚生推定之規定，竟與乙○○共同基於行使偽造私文書概括之犯意聯絡，於八十七年三月十七日，自乙○○處收受其配偶丙○○之起訴處分）經營位在桃園縣八德市○○路○○號之「 李奇拔 婦產專科診所」，以丙○○之名就診，掛號時填寫丙○○之資料於初診病歷表，持以向診所辦理掛號。嗣經李奇拔診斷確定懷孕後，診所人員便以丙○○之名製發孕婦健康手冊予甲○○，之後其連續於八十七年四月十五日、五月十一日、六月十一日、七月八日、七月二十二日、八月五日、八月十三日，持該手冊赴該院進行產檢，於同年九月八日、九月十七日，則因該手冊用罄，遂再持丙○○之健保卡赴診，俟同年九月十九日甲○○生產後辦理出院時，復偽造「丙○○」簽名署押於如附表編號一之「自動出院同意書」上，偽造丙○○名義之「自動出院同意書」，並持以向上開診所人員行使，足以生損害於丙○○及「李奇拔婦產專科診所」。迨其等取得李奇拔以生父乙○○、生母丙○○之名出具之出生證明書後，二人為辦理該新生兒出生登記，共同基於使公務員登載不實事項於所掌文書之犯意聯絡，乙○○（起訴書誤載為甲○○）旋即於同年九月二十二日，持上開出生證明書至桃園縣八德戶政事務所申報 林芷璇 出生信及丙○○之不實事項以電磁記錄登載於職務上所掌之電腦戶政系統內，得以利用電腦之處理列印以生損害於戶政機關，丙○○發現其等姦情後，乙○○始供出全情。
三、案經丙○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，核與告訴人丙○○指訴情節，證人李奇拔於偵查中供述之情節相符；此外，復有生證明書一份、被告甲○○冒用丙○○名義之所填寫之初診病歷表、「李奇拔婦產專科新生兒出生記錄單」、病歷及自動出院同意書各一份（以上均影本）及桃園縣八德市戶政事務所九十一年九月三日桃德戶字第０九一０００四八八六號函檢附林芷璇出生登記申請書、出生證明書及相關九十年親字第一三一號民事判決影本一份等附卷可稽，足徵被告二人自白與事實相符，故本件被告二人之前開犯實事實，事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪、刑法第二百十六條、刑法第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於所掌公文書罪；被告甲○○所為，係犯刑法第二百三十九條後段相姦罪、同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於所掌公文書罪。被告甲○○偽造「丙○○」署名係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪，應依行使偽造私文書論處。被告二人就行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○先後通姦之犯行，被告甲○○先後相姦犯行，均時間緊接，方法相同，所犯各均係犯罪構成要件相同之罪，顯係均基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條就各人所犯各罪各論以一罪，並各依法加重其刑。被告乙○○、甲○○所犯上開行使偽造私文書罪及使公務員登載不實事項於所掌文書罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，均各應從較重之行使偽造私文書罪處斷。被告乙○○所犯上開連續通姦及行使偽造私文書罪間；被告甲○○所犯上開連續相姦及行使偽造私文書罪間，被告二人各所犯各罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。起訴書犯罪事實欄未敘及被告二人於九十年一月三日為告訴人知悉查獲後，各再犯通、相姦之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、如附表編號一至三所示偽造丙○○署名，依刑法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否，沒收之。至於孕婦健康手冊、出生證明並非偽造，理由詳如後述，公訴人所指偽造一節容有誤會，上開物品為被告甲○○冒名就診，行使偽造文書犯罪所得之物，然現已滅失，業據被告二人供明在卷，不予宣告沒收。
四、至公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○共同基於偽造署押及行使偽造特種文書之概括犯意聯絡，被告甲○○至位在桃園縣八德市○○路○○號之「李奇拔婦產專科診所」，冒用丙○○之名就診，掛號時偽填丙○○之資料及偽造「丙○○」之簽名署押初診病歷表姓名欄內，被告甲○○經李奇拔診斷確定懷孕後，診所人員便以丙○○之名製發孕婦健康手冊予甲○○，之後其連續於八十七年四月十五日、五月十一日、六月十一日、七月八日、七月二十二日、八月五日、八月十三日，持該手冊赴院進行產檢，於同年九月八日、九月十七日，則因該手冊用罄，迨被告甲○○生產後，其等取得李奇拔以生父乙○○、生母丙○○之名出具之出生證明書後，二人為辦理該新生兒出生登記，由被告乙○○持往戶政機關辦理新生兒出生登記，因認被告乙○○、甲○○涉有、偽造署押及連續行使偽造特種文書罪嫌，被告二人利用診所不知情之承辦人員及李奇拔醫生分別製發孕婦健康手冊及出生證明書，為間接正犯云云。經查：
（一）被告甲○○在「李奇拔婦產專科診所」初診病歷表內姓名欄填寫「丙○○」，僅在識別病患為何人，以利診所人員查出病患病歷，既非表示病患丙○○簽名之意思，則未經本人授權而填寫「丙○○」，被告甲○○尚不生偽造署押之問題，從而被告二人自難以刑法第二百十七條偽造署押罪相繩。
（二）又所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言，故必須被利用人之行為成立犯罪時，該利用者始能依間接正犯論處。而刑法第二百十二條之偽造特種文書罪，以無製作權之人冒用有製作權者之名義而制作該文書為要件，如果制作該文書者，對於此種文書本有制作之權，即不發生偽造問題（最高法院八十六年度台非字第二六五號判決意旨參照）。本件「李奇拔婦產專科診所」承辦人員及李奇拔醫生，分別製發孕婦健康手冊及出生證明，乃診所承辦人員及李奇拔醫生本於業務，有權製作之文書，自無偽造可言，該孕婦健康手冊及出生證明既非偽造，被告二人自無成立偽造孕婦健康手冊及出生證明間接正犯，觸犯刑法第二百十二條偽造特種文書之餘地。從而被告甲○○持上開孕婦健康手冊至「李奇拔婦產專科診所」就診行使，被告乙○○持出生證明至戶政機關辦理新生兒出生登記，自亦不構成刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。
（三）上開孕婦健康手冊及出生證明，既分屬診所承辦人員及李奇拔醫生製發，自屬刑法第二百十五條規定之從事業務之人，業務上作成之文書。而按刑法第二百十五條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪。從而，刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係，其意甚明。本件被告二人之行為不該當刑法第二百十五條從事業務之人業務登載不實罪之間接正犯，從而被告二人分別行使孕婦健康手冊及出生證明，亦不構成刑法第二百十六條、第二百十五條之行使從事業務之人業務登載不實罪。
（四）綜上所述，被告甲○○在診所初診病歷表姓名欄填寫「丙○○」及被告二人分別行使孕婦健康手冊及出生證明之行為，不構成偽造署押、行使偽造特種文書及行使從事業務之人業務登載不實事項之罪，此外又查無其他證據足認被告有偽造署押、行使偽造特種文書及行使從事業務之人登載不實事項犯行，惟此部分偽造署押為前開偽造文書犯行之部分行為，而行使偽造特種文書及行使從事業務之人登載不實事項於所掌文書罪與前開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪之關係，毋庸另為無罪之諭知。
五、原審對被告二人予以論罪科刑固非無見，公訴人之上訴意旨徒循告訴人之請，指原判決量刑過輕亦非有理由，惟查原審未說明新舊刑法第四十一條第一項之規定，應予新舊法比較適用之意旨，不無可議。本件公訴人之上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、方法、所生危害、犯後坦承不諱態度尚稱良好等及其他一切情狀，就被告甲○○所犯相姦及被告乙○○所犯通姦部分，均各量處有期徒刑伍月，就被告二人共同行使偽造私文書部分，各量處有期徒刑肆月，各合併定應執行刑為有期徒刑捌月；又中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，本件被告之犯罪時間雖係在修正之前，比較新舊法，以修正後之新法對被告有利，自應適用修正後之新法，爰就被告二人所處之刑，均諭知如主文所示，即所處及合併之有期徒刑，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。關於如附表編號一至三所示偽造「丙○○」署名，依刑法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否，沒收之；至於孕婦健康手冊、出生證明並非偽造，已如前述，且上開物品為被告甲○○冒名就診，行使偽造文書犯罪所得之物，然現已滅失，業據被告二人供明在卷，爰不予宣告沒收，併予敘明。又被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，發生通、相姦行為長達數年，造成告訴人身心傷害，固有未當，惟審酌被告乙○○與告訴人育有二子女，被告乙○○與被告甲○○亦生有二女，若遽然令被告二人入監執行，恐對所生子女未能妥善照顧，再審酌被告乙○○於原審訊問、審理時，盡力籌湊金錢補償告訴人，先後二次給付共計新台幣十九萬元，並當庭交付告訴人點收無訛（見原審九十一年十月四日訊問筆錄、九十一年十二月二十六日審理筆錄），事後已坦承犯行，頗具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，仍與原審同，爰均予以宣告緩刑三年，用啟自新。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百三十九條、第五十五條、第五十一條第五款、修正後之第四十一條第一項前段、第二項、第七十四條第一款、第二百十九條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月二十六日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官周煙平法官陳孟瑩右正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十二年十一月二十六日附表：
┌──┬──────────────┬────┬────────────┐│編號│名稱│數量│沒收性質│├──┼──────────────┼────┼────────────┤│一│丙○○名義之自動同意出院書內│一枚│偽造之署押│││有偽造「丙○○」之簽名署押│││└──┴──────────────┴────┴────────────┘附論罪科刑依據之法條：
刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。