裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第121號上訴人即被告 謝凱庭 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第1146號中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2135號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
謝凱庭施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回（即施用第二級毒品部分）。
事實
一、謝凱庭前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒，於91年1月31日釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第6號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於93年9月29日以93年度上訴字第745號判決各判處有期徒刑9月、
5月，應執行有期徒刑1年，於93年10月25日確定；另其於95年間因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院於95年10月30日以95年度易字第559號判決各判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月，於95年12月4日確定，又於同年間因竊盜案件，由同院於95年11月23日以95年度簡字第1513號判決判處有期徒刑5月，於95年12月25日確定，再於同年間因竊盜案件，經同院於96年1月12日以95年度易字第868號判決判處有期徒刑6月，於96年1月29日確定，末開3案嗣經臺灣屏東地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第143號裁定減刑合併定應執行有期徒刑5月確定，於96年9月5日縮刑期滿執行完畢。復於97年間因竊盜案件，經同院以97年度簡字第163號判處有期徒刑6月確定；再於同年間因竊盜案件，經同院以97年度易字第320號判處有期徒刑7月、7月（應執行有期徒刑1年）確定；另於同年間先後因施用第一級毒品案件，分別經同院以97年度訴字第561號、97年度訴字第1322號各判處有期徒刑1年2月、8月確定，上開各罪經合併執行、接續執行，於100年1月17日假釋出監，至100年8月5日保護管束期滿迄今未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年6月24日晚間8時許，在屏東縣南州鄉南州運動公園內，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；隨後又於同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃管內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年
6月25日下午2時50分許，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○巷○號因另案通緝為警查獲，於偵查機關未發覺其施用第一級毒品犯行前，即於警方製作筆錄時主動坦承施用第一級毒品犯行，而願接受裁判，經採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝後之嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告謝凱庭所犯係毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，均經被告謝凱庭於原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時，其採尿送驗結果確均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可按，上述尿液鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。此外，復有偵查報告及採證照片等在卷可考。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年
1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。準此，本案被告於觀察勒戒執行完畢後，5年內已多次再犯施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可查，揆諸前揭說明，本案應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告有上揭事實欄所示經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有前開前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢
5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。又被告上開施用第一級毒品犯行，係於警方尚未發覺其施用第一級毒品犯行前，即主動坦承犯行，而願接受裁判，有被告警詢筆錄及屏東縣政府警察局潮州分局查獲施用毒品案件報告表1紙附卷可憑（見警卷第2頁反面、4-1頁），堪認被告上開施用第一級次犯行符合刑法第62條自首之規定。
故被告於警方發現其上開施用第一級毒品犯行前，即主動供出該部分犯行，以利偵查，足見其已有悔意，爰就其施用第一級毒品部分，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告施用第一級毒品部分，同時有刑之加重及減輕事由，均應依刑法第71條第1項規定，先加後減。另上開屏東縣政府警察局潮州分局查獲施用毒品案件報告表雖亦記載被告施用第二級毒品犯行亦係自首，惟依被告警詢筆錄內容，可知被告為警查獲後，僅主動坦承施用第一級毒品犯行，而否認有本次之施用第二級毒品犯行，係警方採驗被告尿液為初步檢驗時，發現被告尿液亦呈施用第二級毒品之甲基安非他命陽性反應，被告於原審審理時始坦承亦有本次之施用第二級毒品犯行，故被告本次施用第二級毒品犯行部分，與刑法自首規定未合，併此敘明。
五、原審因認被告上開施用第二級毒品犯行部分，犯罪事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第47條第1項等規定論科，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒及刑之執行完畢，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，猶自陷於毒癮之害，復犯下本次之施用第二級毒品犯行，原不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕行為，被告復於原審審理時坦承罪行，堪認其犯後尚有悔意等一切情狀，而就此部分量處有期徒刑6月，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告認原審此部分量刑過重，而就此部分提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。
六、原審另認被告上開施用第一級毒品犯行部分，犯罪事證明確，而亦依法論科，固非無見；惟查：被告上開施用第一級毒品犯行部分，符合刑法自首要件，並應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審未予認定自首及減輕其刑，容有違誤。被告就此部分以原審量刑過重為由提起上訴，而指摘原審判決不當，非無理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告屢犯施用毒品之犯行，足認其無法忍切戒毒，對毒品之依賴情形甚重，自制力不佳，且因施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，更易滋生其他犯罪，惡化治安，損及公益，應予重懲而使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，並考量其犯後坦承犯行，態度尚可，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就此部分量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
七、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀分別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件被告，本案自應適用修正後之刑法第50條規定，且依修正後刑法第50條規定，本案被告所犯上開2罪分別係不得易科罰金之有期徒刑與得易科罰金之有期徒刑，故2罪尚不得定應執行刑。而原審未及就上開修正後之刑法第50條規定為新舊法比較，逕依修正前之舊法就被告上開施用第一級毒品部分所宣告之不得易科罰金之有期徒刑，與被告上開施用第二級毒品部分所宣告之得易科罰金之有期徒刑，定其應執行刑，而有違誤。此定應執行部分既有違誤，即亦應由本院予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年4月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月12日
書記官林明威附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。