裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第33號上訴人即被告 葉耿良 選任辯護人 康進益 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101年度侵訴字第122號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第25940號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國91年間因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第1946號判決判處有期徒刑4年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為止，但最長不得逾3年；乙○○不服提起上訴，經本院以92年度上訴字第108號判決駁回上訴；乙○○不服再提起上訴，經最高法院以92年度台上字第4734號判決駁回上訴確定，甫於98年8月8日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，其與代號0000-000000女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲○）係同事關係，因甲○於100年8月19日離職後心情不佳，遂與乙○○相約於100年8月20日晚上一同外出吃飯，乙○○並於同日晚上7、8時許，帶同甲○至友人 周興國 住處樓下涼亭處與周興國共同飲酒、聊天。 嗣其 等3人聊天至翌（21）日凌晨2時許，復共同前往高雄市○○區○○路○○○號之「享溫馨KTV」A59號包廂內飲酒、唱歌，周興國於2、3小時後即先行離去，甲○及乙○○則繼續留在上開包廂內繼續飲酒、唱歌。詎乙○○於同日上午9、10時許，見包廂內僅有其與甲○2人，竟基於妨害性自主之犯意，強行抱住甲○，不顧甲○之反抗，違反甲○之意願，以其身體將甲○壓倒在包廂內沙發上，並以手壓住甲○之左眼，強脫
甲○之外褲及內褲後，以其陰莖插入甲○之陰道內，對甲○為強制性交行為1次，並致甲○受有左眼眶下方刮傷、嘴角擦傷等傷害。嗣經甲○於同日上午10時21分許撥打電話予友人 陸義輝 告知其遭性侵之事，並要求乙○○離開，乙○○遂於同日上午11時5分許自行離去；另一方面，陸義輝因關心
甲○下落而迅即報警處理，經警於同日上午11時50分許，在上開KTV內尋獲甲○，始查悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已分別表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第38至40頁、第50頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地，與甲○發生性交行為之事實，惟否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊與甲○係合意發生性交行為，甲○之傷勢係其在起身上廁所時，自己不小心絆倒而打破玻璃所致云云。經查：
㈠被告與甲○係同事關係，因甲○於100年8月19日離職後心
情不佳，遂與被告相約於100年8月20日晚上一同外出吃飯，被告並於同日晚上7、8時許，帶甲○至友人周興國住處樓下涼亭處與周興國共同飲酒、聊天，嗣其等3人聊天至翌
（21）日凌晨2時許，復共同前往高雄市○○區○○路○○○號之「享溫馨KTV」A59號包廂內飲酒、唱歌，而周興國於
2、3小時後因不勝酒力先行離去，被告於周興國離去後之21日上午9、10時許，在該包廂內，以其陰莖插入甲○之陰道內，對甲○為性交行為1次之事實，業據被告自承在卷（見偵卷第4至6頁、第58、59頁；原審審侵訴卷第21頁；本院卷第36、59頁），核與證人即告訴人甲○之證述情節相符（見偵卷第9至12頁、第34至37頁；原審侵訴卷第53至62頁），復有內政部警政署刑事警察局101年8月30日刑醫字第0000000000號鑑定書1份【鑑驗結論：本案被害人陰道深部棉棒（精子細胞層）檢出一男性DNA-STR型別，與乙○○之DNA-STR型別相符；見原審審侵訴卷第33至34頁】在卷可稽。
是此部分事實，堪以認定。
㈡被告如何於上開時間、地點，以上開方式，對甲○為強制性
交等事實，業據證人即告訴人甲○迭於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳，茲析述如次：
⒈甲○於警詢時證稱：在周興國離開享溫馨KTV包廂後，被告
於100年8月21日早上10時左右先直接抱著伊，再壓著伊，強行將伊身上全部的衣物連同內衣褲都脫掉，然後一直親伊，並把酒灌在伊之嘴巴裡面，要把伊灌醉，伊用手推被告的手並將酒瓶推開，但沒有注意到他是否有脫去衣物，被告就將他的性器官插入伊的性器官內抽動，過程中伊叫被告住手不要這樣，被告就將伊壓制在椅子上面，用手指頭壓住伊之左眼，並叫伊小聲一點，造成伊之左眼及嘴角受傷等語（見偵卷第9頁背面、第10頁）。
⒉甲○於偵查中證稱：100年8月21日早上9點或10點多，在
享溫馨KTV包廂內，被告從後面抱著伊，要脫伊之褲子，伊
1隻手拉著桌子跟椅子，另1隻手拉緊褲子不讓他脫掉，但被告的力氣很大，伊還是被他拉回沙發上，後來伊之褲子被他拉掉，伊之內褲還被他拉破，被告沒有脫掉伊之衣服，而拿高粱酒灌伊，伊用手推開被告，然後被告就把他的陰莖插入伊之陰道內，但伊不確定被告有無射精，過程中被告還發出呻吟聲；在這段期間內服務生都沒有進來過，是被告性侵完畢後，服務生才進來說時間到了，之後服務生就先離開了，伊當時是躺在沙發上都沒有動，被告表示道歉並抱著伊，伊則叫被告不要抱，並質問他為何要對伊做這種事情，被告沒有回答，之後伊打電話給朋友陸義輝，告知伊遭被告強暴之事，被告便將伊之手機搶走，說怎可跟伊朋友表示這是強暴，伊便叫被告先離開，被告後來就離開了；伊眼睛及嘴角的傷都是在掙扎時受傷的等語（見偵卷第36、37頁）。⒊甲○於原審審理時證稱：（問：被告要強暴妳時，是否曾表
示不願意？）伊有說不要，但被告還一直壓著伊，男生的力氣很大，伊抓不動被告，導致全身都是傷痕，如果伊是心甘情願的，衣服怎會破掉，臉上又豈會有傷；印象中伊當天有打一次電話給陸義輝向他求救，跟陸義輝說伊被人強暴，要陸義輝快來載伊，陸義輝向伊表示當時沒辦法過來，接著伊之電話就被被告搶走，後來是朋友打電話報警的等語（見原審侵訴卷第56頁背面、第59頁）。
㈢證人即告訴人甲○就其遭被告性侵害之過程及情節，迭於警
詢、偵查及原審審理時證述如上，其中關於甲○衣服是否有遭被告脫掉之細節部分，雖甲○前後證述不甚一致（詳後述），然就甲○明確表示不願意與被告發生性關係，被告仍強行以陰莖插入甲○陰道之方式，對Ａ女強制性交得逞等基本犯罪事實部分，前後陳述則完全一致。且甲○於原審審理時，於陳述其遭被告強制性交之過程中，有多次因情緒激動以致不能陳述之反應（見原審侵訴卷第55頁），倘非被告確實違反甲○之意願而對甲○為性交行為，甲○實難有如此詳實之證述以及激動之反應。參以被告與甲○係同事關係，彼此間並無仇恨糾紛，且被告於案發後並未交付任何財物予甲○，而甲○於案發迄今亦未向被告要求任何賠償等節，業據被告與甲○分別於警詢及原審審理時供述在卷（見偵卷第7頁、第9頁背面、第11頁；原審侵訴卷第120頁）。而甲○於案發當時年紀31歲，正值青春年華之未婚女性，對己身之名譽、貞操更是重視，衡情甲○自無設詞虛構前開事實誣攀被告之理。另甲○於100年8月21日上午9、10時許遭被告性侵後，由警方於同日下午1時55分許陪同至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院驗傷，就甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及所附相片（見偵卷第104頁密封袋內），亦足認
甲○於本件案發後驗傷時確受有左眼眶下方刮傷、嘴角擦傷、左手中指背側刮傷（甲○業已自陳手指刮傷部分係本件案發前所受之傷害，與被告本件強制性交犯行無涉）及陰部3、6、9點鐘方向撕裂傷等情；復觀之甲○於案發當日所著內褲亦確有破損之情形，此有扣案物品照片在卷可稽（見原審審侵訴卷第36頁下方）。準此，足認甲○實無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要，益徵證人甲○於警詢、偵查及原審審理時，所為遭被告強制性交之證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵可採信。
㈣被告於偵查中之101年5月30日，經臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經以熟悉測試法及區域比對法對被告實施測謊結果，關於被告稱：「被害人臉上的傷不是被告造成的」、「被告沒有使用強制力跟被害人性交」，經測試結果，均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局101年6月6日調科參字第00000000000號測謊報告書書、測謊流程說明、測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試、測謊問卷內容題組、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、測試施測環境評估、施測者專業證明及其他測謊資料附卷可稽（見偵卷第83至96頁）。職是，該測謊鑑定報告，除形式上符合測謊基本程式要件外，亦係施測者本於專業知識，暨以精密儀器及科學檢驗方法所得之結論，洵可憑信，自足資為甲○上開陳述憑信性之補強證據。
㈤被告雖辯稱：甲○左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷，係因甲○自己不小心絆倒打破玻璃所致云云。然查：
⒈關於甲○上開左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷，確係被告本件強
制性交犯行所致乙節，業據證人即告訴人甲○迭於警詢、偵查及原審審理時證述在卷（見偵卷第10、36、37頁；原審侵訴卷第56頁背面、第59頁），其上開所述前後一致，並無矛盾歧異之處。
⒉關於甲○上開傷勢如何產生乙節，被告於警詢中陳稱：甲○
左眼及嘴角受傷，是因為她喝醉酒，我要帶她回去時，摔倒時撞倒桌子受傷的等語（見偵卷第6頁）；於偵查中陳稱：
「（為何被害人的眼睛與嘴角也受傷？）當時她喝醉了摔倒，撞倒玻璃。」、「（提示現場照片，為何現場有玻璃碎片？）是我們喝醉翻倒酒撞到破掉。」等語（見偵卷第68至69頁）；於原審審理中陳稱：甲○的傷勢是她起身要上廁所的時候，自己不小心絆倒，打破玻璃而受傷的等語（見原審審侵訴卷第20頁）；復改稱：甲○左眼及嘴角所受的傷是如何造成的，我並不清楚，只知道甲○在KTV裡面唱歌的時候，曾經絆倒，是不是在跌倒當時造成的我無法確定，因為KTV包廂內燈光很昏暗，所以我跟甲○發生性關係當時，我並不知道她左眼及嘴角有沒有受傷，甲○是在我與她發生性關係之前就絆倒了。等語（見原審侵訴卷第16頁）。其前後所述不僅不一致，且互為矛盾歧異。
⒊此外，倘若甲○確係於行進間因重心不穩而跌倒在地，衡諸
一般常情，理應會由手部、腳部或臀部先行著地，並會在該等身體部位產生鈍挫傷，焉有在該等部位毫無傷勢之情況下，逕自出現左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷等傷勢，亦與事理相悖。
⒋綜上，被告此部分所辯，否認甲○上開傷勢係伊所造成乙節，洵與常理及事實不符，不足憑採。
㈥證人陸義輝於偵查中證稱：甲○在100年8月21日上午10時
21分曾撥打電話向伊表示說她被強暴，說完後電話就斷掉了，伊立即回撥，但甲○的電話都不通，伊撥打了10分鐘都無法撥通，之後就打110報警，請警察追蹤發話地點，後來甲○在11點26分又有打電話給伊，伊問甲○在何處，甲○本來一直說不出來她在哪裡，後來才說她在五甲，好像是享溫馨
KTV等語（見偵卷第52頁）；復於原審審理中證稱：（你是如何知道本案？）甲○打電話給伊並一直在哭，伊問發生什麼事情，甲○說她被人家強暴，伊問甲○人在哪裡，她一直哭，甲○也說不出來，好像有說在鳳山五甲什麼地方，電話突然就斷了，伊一直打電話回撥，但回撥不進去，當時伊正在開車，之後便趕快打110報警等語（見原審侵訴卷第63頁）。另證人 謝進興 警員於原審審理中證稱：伊是案發當天第一個到達現場的警員，當天是線上巡邏，接獲110交辦1名女子在大寮附近KTV發生類似強暴性侵案件，因為轄區內只有1家享溫馨KTV，所以伊就過去巡視，由KTV店員引導進入包廂後，發現只有甲○1人坐在包廂裡面，好像在哭泣，後來便通知同事前來將甲○載回派出所，並由女警開車載甲○前去醫院處理後續檢驗事宜等語（見原審侵訴卷第73至75頁）。就證人陸義輝及謝進興警員對於案發當天接獲甲○求救電話及後續處理過程所述情節，除互核相符外，亦與被害人甲○之上開陳述相符；此外，並有案發當日證人陸義輝與
甲○間互通電話之通聯紀錄在卷可佐（見偵卷第41頁）。準此，益徵甲○前開指訴其遭被告強制性交乙節，係為真實。
㈦辯護人雖援引證人周興國之證詞，主張甲○在前去KTV唱歌
前，已與被告及周興國一起飲酒、聊天，過程中尚與被告摟摟抱抱，狀似親密；且甲○亦陳稱其在前去KTV前，曾陪同被告返家拿錢，並要求被告先去洗澡，被告擬對其為親密行為，惟遭其抵抗拒絕，被告方未得逞，其尚因而被被告家中之床板壓傷左手中指等語，然甲○不但未因此心生警惕，反而仍與被告前去KTV繼續飲酒唱歌，故在飲酒過量後與被告發生性交行為，自非被告基於強暴手段所為等詞，資為被告辯護。惟查：
⒈證人周興國於偵查中證稱：伊外出去買酒前，被告與甲○只
有聊天，但當伊買酒回來後，有看到他們互相摟抱，因為他們沒有注意到伊已經回來，當伊回來後他們就分開，伊好像有看到他們有接吻的動作，但伊不太確定；去KTV唱歌時，印象中被告與甲○坐在角落，有摟摟抱抱，沒有任何異狀，伊當時也有喝酒，伊沒有注意他們的行為等語（見偵卷第64至65頁），依證人周興國上開所述，並不確定是否曾看到被告與甲○間有當眾接吻之行為。然證人周興國於原審審理時卻明確證稱：伊在涼亭與被告及甲○一起喝酒時，除看到被告與甲○互相摟抱外，並看到他們接吻等語（見原審侵訴卷第67頁背面）。足見證人周興國就被告與甲○間之互動情形，前後所述並非全然一致，而有迴護偏頗被告之虞，自無法單以證人周興國所述，即遽認被告與甲○係為男女朋友之情侶，甚或到達論及婚嫁之程度。
⒉再者，縱使甲○於案發前對被告頗具好感，單獨偕同被告返
家，且不排斥被告之追求，甚而在與被告等人聊天、唱歌、喝酒後，與被告間出現親密舉止，然並非僅得憑此即遽論甲○合意與被告發生性交行為，是被告於本案行為當時未經甲○同意，即恃己身體力上之優勢強對甲○為性交行為，自應以強制性交之罪責相繩。況且，倘若被告確係與甲○在情投意合之情況下發生性交行為，則甲○之內褲又怎會破損？甲○之左眼眶下方及嘴角又怎會受傷？被告又焉會在與甲○發生性關係後，獨自一人離開KTV，而仍將甲○留在KTV包廂內？職是，辯護意旨認被告與甲○係合意性交云云，除與事證不符外，亦難與情理相合，殊難憑信。
㈧關於被告對告訴人甲○強制性交時，甲○衣服是否有遭被告
脫掉之細節部分，甲○前後證述雖不甚一致。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599判例意旨參照）。查告訴人甲○遭被告強制性交前，業已飲酒多時，已如上述，則其就案發當時上開細節部分之記憶是否清晰，非無疑問。職是，告訴人甲○就「被告確實違反甲○意願，強行以陰莖插入甲○之陰道」此基本犯罪事實之陳述，前後始終一致，僅就上開細節部分，因精神狀況不佳或時間久遠而淡忘混淆，此亦在情理之內，自不能執此而為有利於被告之認定。
㈨末查，在被告對甲○為強制性交前，被告與甲○雖已飲酒多
時，然甲○自陳案發當時伊之意識尚很清醒（見原審院侵訴卷第57頁）；且證人周興國於原審審理時亦證稱：當伊於21日凌晨4、5點離開KTV時，甲○並未因飲酒而呈現意識不清之情狀等語（見原審侵訴卷第72頁背面）。準此，足認甲○遭被告性侵之時，尚非處於「精神、身體障礙、或其他心智缺陷」之情形，是被告本案所為，尚不構成刑法第222條第1項第3款對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人為強制性交罪，亦不構成刑法第225條第1項之乘機性交罪，附此敘明。
㈩綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按刑法第221條第1項之「強暴」，係指逞強施暴，使他人
無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依其意思決定而行動之自由。又88年4月21日修正公布前之刑法第221條第1項以「至使不能抗拒」為要件，因過於嚴格，容易造成受侵害者，需要「拼命抵抗」，而致生命或身體方面受更大之傷害，故刪除此要件，是以行為人所施用之強暴手段，祇須足以壓抑被害人之性自主決定權（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡本案被告以其體型、體力優勢，強脫甲○之褲子，並以身體
壓制甲○而予以性交得逞之情，業如前述，是被告所施用之行為，自屬強暴行為無訛。故核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告以強暴手段對甲○強制性交時，造成甲○左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷之行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論以傷害罪。
㈢被告有如事實欄所示，因妨害性自主案件，經法院判處有期
徒刑4年確定，於98年8月8日縮刑期滿執行完畢之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第221條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告前已有妨害性自主之犯罪前科紀錄，素行非佳，竟為滿足其個人之一己色慾，而以強暴之手段對甲○為強制性交行為，致甲○心生恐懼，並造成甲○心理上難以磨滅之陰影，行徑至為惡劣；且其犯後否認犯行，未見悔意，復未對告訴人甲○賠償任何損害，態度顯屬不佳；暨考量被告犯罪之動機、手段等一切情狀，因而量處有期徒刑6年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告以強暴手段對甲○強制性交時，造成甲○左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷之行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論以傷害罪，業如前述。原判決雖漏為此部分之說明論述，然對於全案犯罪事實之認定、法律之適用及判決之結果均不生影響，爰予以補正，而無庸執此為撤銷之理由，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國102年4月12日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月12日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。