裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上易字第37號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第37號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝啟煌
陳啟雄上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第911號中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第13044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝啟煌與陳啟雄2人，於民國101年（起訴書誤載為100年）3月8日11時45分許，在高雄市○○區○○街與德智街口忠孝公園內，因故發生口角爭執，竟均基於傷害人身體之犯意，出手互毆，致謝啟煌受有⒈左臉挫傷、⒉胸部鈍傷⒊右肘、右膝及右小腿多處挫傷等傷害。陳啟雄受有右臉頰瘀傷
3×3公分、左上臂擦傷5×8公分、腹壁紅腫、擦傷共3處（17×2公分紅腫）（28×2公分擦傷）（21×2公分擦傷）等傷害。
二、案經謝啟煌、陳啟雄訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告等及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝啟煌、陳啟雄2人，固均不否認有於上開時、地發生口角爭執衝突之事實，惟均矢口否認有何傷害之犯行，被告謝啟煌辯稱：當天我在公園運動，我們在討論公園有些地方沒有打掃乾淨，陳啟雄站在旁邊，我只是說了句「里長拿好康的」，陳啟雄就打我的太陽穴，我從頭至尾沒有出手打陳啟雄。又我是右手掌肢障的殘障人士，如何有力氣推陳啟雄，也不可能出手打人；是陳啟雄一拳打到我的左眼，我就四腳朝天，他一直打我約有20分鐘，我都爬不起來。我倒地後，陳啟雄一直打我的頭部、胸部，我只好2隻腳抬起來頂住他的腹部，到現在我的左眼還因此患有嚴重的飛蚊症， 云云 ；被告陳啟雄則辯稱：我是忠孝公園的志工，謝啟煌在公園向4、5個人說里長拿好康、包工程，我跟他說要說這些話要有證據，若是里長拿好康的，他可以去檢舉，但謝啟煌一直說里長拿好康，我就一直跟他理論，謝啟煌動手推我，我倒地後，謝啟煌又出手打我一拳，我是基於正當防衛推開他，我沒有毆打他，謝啟煌所受的傷是因為跌倒造成；謝啟煌亂講話，一個人被打20幾分鐘，傷勢怎麼可能只有這樣，他編造飛蚊症、骨質疏鬆這些症狀我也都有。是謝啟煌先打我，我沒有動手打他云云。經查：
㈠被告謝啟煌、陳啟雄2人於上開時、地發生肢體衝突，謝啟
煌因而受有⑴左臉挫傷、⑵胸部鈍傷、⑶右肘、右膝及右小腿多處挫傷之傷害；陳啟雄則受有右臉頰瘀傷3×3公分、左上臂擦傷5×8公分、腹壁紅腫、擦傷共3處（17×2公分紅腫）（28×2公分擦傷）（21×2公分擦傷之傷害，業據被告2人供承有於上開時、地，因被告謝啟煌說公園打掃工作里長有得到好處而發生口角，進而發生肢體衝突之事實（見警卷第3、6頁），並經謝啟煌、陳啟雄2人分別於警詢時指訴在卷（見警卷第3至4、6頁），並有診斷證明書
2紙、謝啟煌受傷部位照片3張、陳啟雄受傷部位照片3張（見警卷第8、9、12、13頁）、謝啟煌於101年3月8日13時21分許至高雄市立大同醫院就診之病歷資料1份等（見原審易字卷第53頁）在卷為憑，而被告2人上開診斷證明書，均係於衝突當日之檢查結果，被告2人上開受傷部位照片，亦均係於當日在警局報案製作筆錄時所拍攝，診斷證明書所載受傷部位亦與上開照片所示相符，故被告2人於上開時、地，因衝突後而分別受有上開傷勢之事實，堪以認定。
㈡至於謝啟煌於原審審理時雖提出101年3月12日阮綜合醫院
之診斷證明書記載其有左眼球挫傷合併玻璃體出血及飛蚊症，及101年5月14日阮綜合醫院診斷證明書記載其左眼飛蚊症永遠無法消失（見原審審易字卷第24頁背面、25頁），而指訴其飛蚊症亦是因此次與陳啟雄之肢體衝突所致云云，惟查，謝啟煌於101年3月8日警詢時，係指訴：陳啟雄打傷我的臉及胸部，並將我打倒在地上並繼續打我，致我的右腳及右手均受傷等語（見警卷第3頁），而並未提及陳啟雄有毆打其左眼之情事，且謝啟煌於101年3月8日提出之高雄市立大同醫院診斷證明書亦僅記載其有：「⒈左臉挫傷⒉胸部鈍傷⒊右肘、右膝及右小腿多處挫傷」等語，有該診斷證明書在卷可憑（見警卷第8頁），而並無關於其眼部受傷之記載。又原審依職權向高雄市立大同醫院函詢謝啟煌於101年3月8日至該院就診時，有無表示其左眼眼球不適？或有受傷？等情，經該院函覆原審表示：「該病患於101年3月
8日來診，經診察後，因左臉頰處有壓痛及輕微擦傷，故診斷為左臉挫傷。當時患者並未表示眼球不適，且眼球及周邊眼眶並無紅、腫等受傷跡象」等語，亦有該院101年10月8日高醫同管字第0000000000號函檢附之說明及病歷影本1份，含謝啟煌受傷部位之彩色照片5張在卷可稽（見原審易字卷第50、51頁、第52至54頁背面）。則綜上所述，謝啟煌於
101年3月8日衝突當日是否因而受左眼球有傷害之事實，尚非無疑。況且，謝啟煌於101年3月12日至阮綜合醫院就診時，距離同年3月8日本案衝突發生時已相隔4日，其間是否有其他外力介入亦非無疑，則謝啟煌左眼飛蚊症與本件衝突之因果關係尚不能遽予認定，併此敘明。
㈢被告2人雖均辯稱：渠等上開傷勢係遭對方毆打，自己並未傷害對方云云，然查：
⒈被告陳啟雄於101年3月8日警詢時供稱：我當時在忠孝公
園出口處，謝啟煌在公園內運動，謝啟煌在該處公園講該公園打掃工作里長得到好處，我有聽到就反駁告知謝啟煌不要污衊人家，謝啟煌就講「要不然你要怎樣，我是老大」，謝啟煌就出左手推我，我也推謝啟煌，然後就打起來；我有出手打謝啟煌，我不知道打謝啟煌何處等語（見警卷第6頁），故據此陳啟雄於警詢時，已坦承有出手毆打謝啟煌之事實。
⒉又證人 薛明來 於偵訊時證稱：101年3月8日11時45分許，
在高雄市○○區○○○街與德智街街口忠孝公園內，陳啟雄與謝啟煌有發生口角，我在旁邊，謝啟煌先推陳啟雄，陳啟雄先出手，謝啟煌推別人就不對。謝啟煌先推陳啟雄，陳啟雄就還手，打來打去。他們因公園的事爭吵，我有當場聽到里長包工程、「歪哥」（台語）有拿好處，謝啟煌說很多次等語（見101年5月15日偵訊筆錄，偵卷第14頁反面），其再於原審審理時證稱：我當時在謝啟煌與陳啟雄他們吵架處的外面，該地方也是屬於忠孝公園，我與謝啟煌、陳啟雄之距離大約是法官席至我所坐的證人席的距離（經原審當庭丈量約360公分），當時我看到謝啟煌先推陳啟雄，陳啟雄跌倒後爬起來，謝啟煌又用左手揍陳啟雄左臉部（應是右臉之誤記），之後陳啟雄的反應有稍微衝突一下，陳啟雄用右手往謝啟煌的臉部打，大概2、3下左右，謝啟煌的反應當然也是要打人家，謝啟煌與陳啟雄兩人扭打在一起；謝啟煌與陳啟雄互毆之過程中，謝啟煌有跌倒地上，謝啟煌跌倒後有用腳踢陳啟雄，謝啟煌跌倒後，陳啟雄打不到，因為謝啟煌都用腳一直踢陳啟雄，謝啟煌跌倒地上後，陳啟雄也有繼續毆打之行為，只是謝啟煌有用腳去踢，回擊陳啟雄，謝啟煌用腳踢到陳啟雄大腿與腹部等語（見原審101年9月27日審判筆錄，原審審易字卷第34至37頁反面）。則證人薛明來上開所證，前後相符，其所證被告2人口角爭執後，係謝啟煌先出手推陳啟雄，陳啟雄倒地再站起來後，謝啟煌又出手打陳啟雄臉部之事實，亦與被告陳啟雄上開所辯：我就一直跟他理論，謝啟煌動手推我，我倒地後，謝啟煌又出手打我一拳等語相符，而被告陳啟雄當時係受有右臉頰瘀傷3×3公分、左上臂擦傷5×8公分、腹壁紅腫、擦傷共3處（17×
2公分紅腫）（28×2公分擦傷）（21×2公分擦傷之傷害，業如上述，此一傷勢，亦與證人薛明來上開所證：謝啟煌用左手揍陳啟雄臉部。謝啟煌與陳啟雄2人扭打在一起；謝啟煌與陳啟雄互毆之過程中，謝啟煌有跌到地上，謝啟煌跌倒後有用腳踢陳啟雄，踢到陳啟雄腹部等語相符；另依薛明來上開所證：謝啟煌跌到地上後，陳啟雄也有繼續毆打之行為等語，而被告謝啟煌當時亦受有左臉挫傷、胸部鈍傷、右肘、右膝及右小腿多處挫傷之傷害，亦如上述，而與薛明來上開所證相符。據上可知，薛明來上開前後所為相符之證述應可採信。
⒊另證人 吳陳惠美 於原審審理時證稱：我當時不知道陳啟雄的
姓，他們在公園運動，有人說里長包工程，有貪污，剛好陳啟雄在掃公園，掃完要回去吃飯，陳啟雄就問謝啟煌為什麼這樣說里長？是否有什麼證據？2人在推來推去，發生爭執。我有看到陳啟雄跌倒，後來2人都跌倒，用腳踢來踢去；我聽到謝啟煌說里長包工程，有好處，他在說的時候，剛好陳啟雄在公園掃地掃完要回去吃飯，陳啟雄就問謝啟煌說，里長是有得到什麼好處？2個人一句來一句去，手撥來撥去，2人跌倒在地，他們自行爬起來，還是吵來吵去，我就離開回家等語（見原審101年10月11日審判筆錄，原審易字卷第45至47頁），則吳陳惠美所證亦與證人薛明來上開所證大致相符，益足證被告2人係於上開時、地，係先口角爭執後，再發生互推及互毆而成傷之事實。
⒋被告謝啟煌雖辯稱：我的右手掌肢障，不可能打人云云，然
謝啟煌手部肢障之部位係在右手，其左手可正常行使，有謝啟煌之受傷部位照片中，其以左手指其臉部受傷位置之照片可知（見警卷第12頁上方照片）。而陳啟雄於警詢時指訴稱：謝啟煌出左手推我等語（見警卷第6頁），證人薛明來於原審審理時證稱：謝啟煌先動手推陳啟雄的，陳啟雄被謝啟煌推倒有跌到在地後有再爬起來，陳啟雄爬起來後，謝啟煌又用左手打陳啟雄，是謝啟煌打陳啟雄的臉部等語（見原審上開審判筆錄，原審易字卷第36頁反面），則陳啟雄及薛明來2人均稱當時係謝啟煌以左手打陳啟雄臉部而互核一致，又陳啟雄當時受有右臉臉頰瘀傷3×3公分，有阮綜合醫院診斷證明書在卷為憑（見警卷第9頁），陳啟雄此部分受傷部位與陳啟雄及薛明來2人上開所陳述情節相符，而可以採信。故認被告謝啟煌此部分所辯，不能採信。
⒌按雙方均出手以不法腕力拉扯或攻擊對方之互毆行為，難認
無傷害對方之故意，屬於互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，後出手者係為還擊或出於報復，然因其本即有傷害之犯意存在，如互毆之結果，已造成雙方均受有傷害，其2人之行為自均構成刑法第277條第1項傷害罪。次按，正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。查本件被告謝啟煌、陳啟雄2人間，因口角爭執而起衝突後，出手推打、腳踢對方，致雙方均有受傷，雙方既均有出手攻擊對方，顯有相互傷害之故意，與單方面遭人毆打，出於自衛阻擋之情形，顯然有所不同，自均無主張正當防衛之餘地。則被告陳啟雄上開所辯：係正當防衛云云，尚不能採。另被告謝啟煌於警詢時曾供稱：陳啟雄出手先打我，陳啟雄雙手打傷我的臉及胸部，並將我打倒在地上並持續打我，致我的右腳及右手均受傷；我是被陳啟雄打倒後，有用兩腳做防護擋著我的身體，陳啟雄一直要打我，我用雙腳防禦，陳啟雄碰到我的雙腿才受傷的云云（見101年3月8日警詢筆錄，警卷第3頁），依其此部分供述，其係坦承有以腳踢傷陳啟雄，但亦係主張正當防衛，然依上開說明，其此部分所辯，亦不能採。
㈣綜上所述，被告2人所辯均不足採。本件事證已臻明確，被
告謝啟煌、陳啟雄2人之傷害犯行，均堪認定。至於被告謝啟煌於本院審理時曾請求勘驗其當時所穿著之運動鞋鞋底是否與被告陳啟雄腹部所受傷勢相符？以及聲請就被告2人為測謊鑑定，本院認本案待證事實已臻明確，無再為調查之必要，併此敘明。
二、核被告謝啟煌、陳啟雄2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
三、原審因認被告謝啟煌、陳啟雄2人上開犯罪事證明確，而分別依刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項規定論科，並爰審酌被告2人於上開時、地，因陳啟雄聽聞謝啟煌在上址忠孝公園內，就該公園打掃事宜，公開講述「里長拿好康」等語而與之起口角糾紛，其2人均不思理性溝通，竟互相傷害，所為均不足取，惟念陳啟雄曾坦承大部分之犯行，本件係謝啟煌先動手毆打陳啟雄，然陳啟雄於謝啟煌跌倒在地後，仍有繼續毆打謝啟煌之情形，其2人互毆雖均有受傷，但謝啟煌之傷勢較重，被告2人於原審審理時均否認犯行，及被告2人均未能達成民事和解，而無事證可認被告2人犯後態度良好，及謝啟煌自陳其教育程度為專科畢業，目前從事修理進口高級音響，有結婚有小孩，3個小孩都已經大學畢業，家中經濟狀況不好（見原審易字卷第63頁反面）；陳啟雄自陳國中畢業，目前退休沒有工作，都在擔任義工，現在沒有收入，有結婚、有3個小孩，小孩目前都大學畢業，家中經濟狀況生活可以過得去，但也沒有什麼錢等語（見原審易字卷第63頁反面）之生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告謝啟煌、陳啟雄2人，分別量處拘役20日、30日，並均諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，以示懲戒。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告2人均否認犯行而提起上訴，檢察官亦依告訴人謝啟煌之請求而對被告陳啟雄部分提起上訴，認原審量刑過輕，而均指摘原審判決不當，依上開說明，均無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國102年4月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年4月12日
書記官林明威附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。