裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1632號刑事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一六三二號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防治條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第三五九號，中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一三四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用煙毒案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑一年一月確定，另曾因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑八月確定，經定執行刑為有期徒一年七月，於民國（下同）八十八年三月二十三日執行完畢，仍不知檢點。甲○○前曾因施用第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因），經依台灣高等法院台南分院以八十七年度上訴字第一ＯＯ八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由台灣高等法院台南分院於八十七年十月十五日以八十七年度上訴字第一ＯＯ八號判決免刑確定。然甲○○卻仍不知悔改，基於概括之犯意，自八十八年五月間某日起至八十八年六月二十四日止，連續在其雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之一住處，將海洛因摻入香煙中點火施用海洛因多次。嗣於八十八年六月二十六日十三時三十分許在其上開住處為警查獲，並在該址之樓梯間扣得海洛因一小包。經本院以八十八年度毒聲字第七六八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，業由原審以八十八年度毒聲字第八九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且其為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果有嗎啡陽性反應（海洛因於人體會代謝成嗎啡），此有雲林縣衛生局編號六六三號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。且上開扣案之白粉一小包經鑑驗係海洛因（淨重Ｏ‧七Ｏ公克），此有法務部調查局八十八年七月十六日00000000000號鑑定通知書在案可考。
二、被告甲○○曾因施用海洛因案件，經依台灣高等法院台南分院以八十七年度上訴字第一ＯＯ八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業由台灣高等法院台南分院於八十七年十月十五日以八十七年度上訴字第一ＯＯ八號判決免刑確定，有該案刑事判決在卷足憑，被告甲○○於五年內再犯本件之罪，經原審法院以八十八年度毒聲字第七六八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有台灣雲林看守所附設勒戒處所八十八年七月十六日雲所境總字第一四Ｏ九號函送之有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄紙及有無繼續施用毒品傾向證明書在案可考，並由原審法院以八十八年度毒聲字第八九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復有該案裁定在卷足參。本件事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告甲○○持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○前曾因施用煙毒案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑一年一月確定，另曾因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑八月確定，經定執行刑為有期徒刑一年七月，於八十八年三月二十三日執行完畢，此有卷附之台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，被告甲○○於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審法院因以本案事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、品行，所受之刺激、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑玖月。並就為警查扣之海洛因一小包（淨重Ｏ‧七Ｏ公克），係毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、公訴人併案（臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一三九一號）意旨略以：被告甲○○自八十九年八月十二日起至八十九年九月三日止，連續在其上開住處施用海洛因多次，嗣於八十九年九月四日十二時四十分許在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號為警查獲，因認被告甲○○上開所為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。然查：被告甲○○於原審法院審理時雖坦承其自八十九年八月十二日起至八十九年九月三日止，連續在其上開住處施用海洛因多次之事實不諱，惟辯稱：伊於八十九年四月十八日停止戒治時，有戒斷施用海洛因之毒癮，是因為伊罹患口腔癌，為了止痛，才又於八十九年八月十二日開始施用海洛因等語，本件被告甲○○於八十八年六月二十六日為警查獲後，當日即被解送至勒戒處所施以觀察勒戒，復於八十八年八月十六日被解送至戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經原審法院以八十九年度毒聲字第四四二號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間自八十九年四月十八日起至八十九年七月二十五日止，此有上開刑事裁定、強制戒治指揮書及臺灣雲林地方法院檢察署保護管束指揮書附卷可稽，是本件被告甲○○於八十八年六月二十六日為警查獲後，至其復於八十九年八月十二日再次施用海洛因之間，相隔長達近一年二月，且該段期間中，被告甲○○甚至曾接受過強制戒治並經判定無繼續戒治之必要，則被告甲○○自八十九年八月十二日起至八十九年九月三日止連續施用海洛因之犯行，時間並非緊接，與本件顯非基於概括之犯意反覆為之，應係另行起意所為，與本件並無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併與審理，故上開臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一三九一號案件，應退回由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官徐財福
法官蔡崇義法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十年二月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。