裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第550號判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：土地徵收
臺北高等行政法院判決九十三年度訴字第五五○號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告臺北市政府代表人丙○○市長）訴訟代理人 劉志鵬 律師
陳秋華 律師複代理人 李元德 律師右當事人間因土地徵收事件，原告不服內政部中華民國九十三年一月七日台內訴字第○九二○○○七六○九號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國（以下同）九十二年四月三日向被告申請徵收其所有臺北市○○區○○段四小段三二八之一地號持分土地，案經被告以九十二年四月十七日府工新字第0000000000０號函復原告「‧‧‧二、查被告興辦『台北聯絡線信義支線工程』（隧道部分），僅經過本市○○區○○段四小段四六之一地號等六十八筆私有土地下方，全國均沒有徵收案例，因土地徵收條例於八十九年二月二日公布，被告工務局新建工程處係依土地徵收條例第五十七條規定辦理徵收地上權，該條例第四項之地上權徵收補償辦法，已於九十一年九月二十日由交通部、內政部會銜發布實施，該處並於九十一年十月四日依上開條例召開協議會議，目前被告謹遵照土地徵收條例第五十七條規定辦理徵收地上權；合先敘明。三、復查台端等申請徵收所有權乙節，台北地方法院曾於九十年度訴字第四七六九號民事判決理由四『‧‧查被告興辦北二高台北聯絡線信義支線隧道工程穿越系爭土地之地下，隧道頂部距離海平面不超過七十公尺，系爭土地之地表則距離海平面一百七十五公尺至一百八十公尺，有被告提出之等高線圖及系爭工程北上及南下縱斷面圖可稽，則該隧道之頂部與系爭土地地表之距離約有一百公尺。依常理推斷，系爭隧道之頂部深達系爭土地地表下一百公尺，原告在系爭土地上為種植作物、興建房屋等使用、收益行為，並不受該隧道之影響，原告對系爭土地所有權之行使既未遭妨礙，難認被告不法侵害其之所有權，則其訴‧‧即無理由。
』，足證，被告興辦該隧道工程並無不法侵害申請人等對土地所有權之使用；即無土地徵收條例第五十七條第二項‧‧規定之適用問題。」原告不服，提起訴願，亦遭決定不受理，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依法向內政部請求徵收原告位於臺北市○○區○○段四小段三二八之一地號持分土地所有權。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
（一）訴之聲明第一項撤銷訴訟是否合法？
（二）訴之聲明第二項即實體方面，原告對被告是否有請求向內政部請求徵收原告系爭土地所有權公法上之請求權﹖亦即原告是否得依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地？或該規定以外之理由請求徵收系爭土地？原告主張：
甲、程序部份：按原告於民國（以下同）九十三年二月十五日之起訴狀之訴之聲明第二項載明：
「被告應依土地徵收條例第十三條規定以土地徵收條例第三條都市計畫法第四十八條之規定送由核准機關核准徵收原告位於○○區○○段○○段三二八之一地號土地所有權，依土地徵收條例第五十七條第二項之規定徵收原告位於○○區○○段○○段三二八之一地號土地之所有權。」即訴請被告應就原告所有系爭土地辦理徵收，然本案系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，而補償機關及需用土地人為台北市政府，此有台北市政府所發土地徵收公告中明文需用土地人：台北市政府可稽。故原告將該訴之聲明第二項變更為：「被告應依法向內政部請求徵收原告位於○○區○○段○○段三二八之一地號持分土地之所有權。」依行政訴訟法第一百十一條第三項第二款規定：「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」請准許原告變更訴之聲明，合先敘明。
乙、實體部分：
一、府工新字第0000000000０號函係屬行政處分。行政機關常在公文書中，使用涵義不明確之字樣，致使行政處分與觀念通知之判別產生困難，行政機關只需在用字遣詞上刻意避免使用否准之字樣，即可輕易剝奪人民救濟合法權利之機會，同為行政機關規避責任之不二法門，實務上最高行政法院七十七年判字第二○五四號判決明示：「．．惟若行政機關對如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的．．。」、及大法官會議釋字第四二三號解釋「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符．．。」，學說亦認在區別行政處分與觀念通知不應拘泥於公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意，及是否使人民權利義務發生變動為準，不應單就書函來判斷是否為行政處分。原告請求被告依照都市計畫法之規定徵收系爭土地，然被告數次函覆原告將以土地徵收條例徵收系爭土地（包含府工新字00000000000號函，顯已對原告上開請求有所准駁，且已使原告因公用事業之特別犧牲而得請求之補償發生變動，依照上述判例、大法官解釋及通說見解，府工新字第0000000000０號函自屬行政處分無疑。縱鈞院認府工新字第0000000000０號函非行政處分，僅係觀念通知，然被告必定先為「依照土地徵收條例徵收系爭土地」之行政處分，被告於九十一年五月二十一日以北市工新配字00000000000號函通知原告至市府辦理設定地上權作業，始得將此一事實以府工新字第0000000000０號函通知予原告，故被告實已作成一「依照土地徵收條例徵收系爭上地」之行政處分。另行政程序法第九十五條第一項規定：「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」，依照上開條文規定，行政處分非必以書面為之，是故，縱被告未將徵收系爭土地之行政處分以書面作成，然實際上確有一侵害原告權利之行為存在，該行為即屬一行政處分，原告對該行政處分不服，自得依法提起行政訴訟。
二、原告為系爭工程於九十二年七月一日參加市長與民有約陳情、市長裁示（請法規會從法律觀點介入就新工處開始使用這塊土地迄今陳情人因該土地已變更為公共設施用地致無法使用這段期間陳情人所遭受之損失請法規會協調新工處、陳情人研商出一條補償解決之道）後因無法達成共識而無結果，台北市政府就是未依法而做出行政處分所以才需與原告研商補償問題。依都市計畫法第四十八條規定（依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買）本工程用地既屬依都市計畫法劃設之公共設施用地，土地所有權人就其所有之土地使用即受該法之限制。原告土地其都市計畫使用分區原為「保護區」依台北市土地使用分區規則，依法可申請農舍，靈骨塔、殯葬專區等相關之建築。嗣後因系爭工程用地之故，經規劃為隧道用地「公共設施用地」至使原告土地無法依「保護區」之使用分區規則申請建築使用，原告土地為不能相當之使用甚明，原告二次依土地徵收條例第五十七條第二項【因事業之興辦，致不能為相當之使用，土地所有權人得於施工日起至完工日一年內申請徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕】請被告依法徵收土地所有權、被告在法定期間內應作為而不作為以致原告權利及利益受損，自得依法提起行政訴訟，請求徵收土地所有權。
三、公路法第十六條規定：「依前條規定核准籌備者，應在籌備期限內，備具左列文件，申請公路主管機關核准發給施工執照，方得施工：‧‧二、土地使用證明書．．。」，上開工程於八十八年三月三十日開工，由新亞建設開發股份有限公司承包營造，該工程需用土地中計有三二八之一地號土地為原告所有，而原告於九十年六月二十六日方知該筆土地被列為工程用地。依照公路法第十六條之規定，公路之修建工程，應具備土地使用證明書等文件，方得取得施工執照進行施工，台北市政府於申請施工執照前，即有合法取得土地使用權之作為義務，並無不作為之裁量餘地。施工單位未經依法徵收，且未經土地所有權人同意，依法不得申請施工執照，而公路主管機關亦不得發給施工執照，施工單位於八十八年三月三十日開始施工，依公路法第十六條之規定，台北市政府有義務於申請核發施工執照前依法完成徵收上開工程所需用之私有土地，核發施工執照單位亦需盡嚴格審核之責，然施工單位竟能於依法完成徵收前入內施工，顯見公路主管機關核發施工執照在程序上有明顯重大之瑕疵，違反依法行政之原則施工單位亦已無權侵入原告之土地。
四、原告於九十二年四月五日提出申請台北市政府於九十二年四月十七日以府工新字第0000000000０號函覆訴願人：「．．全國均沒有徵收案例，因土地徵收條例於八十九年二月二日公佈，被告工務局新建工處係依土地徵收條例第五十七規定辦理徵收地上權，該條例第四項之地上權徵收補償辦法，已於九十一年九月二十日由交通部、內政部會銜發布實施，該處並於九十一年十月四日依上開條例召開協議會議，目前被告僅遵照土地徵收條例第五十七規定辦理徵收地上權．．」然查，國道工程隧道部分私有土地之使用權取得，非無徵收土地所有權之前例，北二高福德隧道工程之隧道部分用地，施工單位皆依土地法完成徵收所有權始進行發包施工，且系爭工程之南北隧道平面道路及隧道出口皆已完成徵收且發放補償金完畢，僅部分隧道用地迄今尚未徵收。然本工程用地皆為公共設施用地，行政權之行使，不論在實體上或程序上，相同事件相同處理，不得為差別待遇，此為行政法上「禁止差別待遇」之原則，最高行政法院八十三年度判字第五六號判決「．．於同一行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損失特定當事人之權益，即有權利濫用之違法‧‧。」，依照行政法上「禁止差別待遇」原則及最高行政法院之判決，台北市政府應依照土地徵收條例之規定儘速依法完成徵收上開工程所需用原告之土地。
五、依照土地徵收條例第二十七條規定「需用土地人應俟補償費發給完竣或發給抵價地後，始得進入被徵收土地內工作。但國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。」依照土地法第二百三十一條之規定：「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。但水利事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。」內政部八十八年一月十六日內地字第八七一三八○八號函「．．為保障土地所有權之權益及慎重起見，需用土地人是否確因公共安全急需先行使用，應於聲請徵收前擬具因公共安全急需先行使用之具體理由報經該事業主管機關許可後，於徵收計畫書內敘明，且應報由核准徵收機關於核准徵收時一併核准，市縣地政機關應將上開情形併予公告，於徵收公告後需用土地人即得進入被徵收土地內工作．．」上開工程並非因公共安全急需先行使用土地，且開工迄今已四年多之久，施工單位仍未完成徵收，實已違反土地徵收條例第二十七條，土地法第二百三十一條之規定。
六、台北市政府於九十年九月三日以府地四字第○九○一○○六九○三○○號向內政部提案審核徵收地上權內政部以台（九十）內地字第九○七八○號復台北市政府說明：二、本案經本部土地徵收審議委員會第四十次會議結果，為[查明後再議]．．（二）按都市計畫法第四十八條規定，依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者由各該事業機構依法予以徵收或購買，案內工程用地既屬依都市計畫法劃設之公共設施用地，土地所有權人就其所有之土地使用即受該法之限制，顯見內政部土地徵收審議委員會亦認被告依照徵收地上權方式之相關補償辦法，徵收系爭土地地上權係為不適法之行政處分；嗣後被告又於九十一年四月二十四日提出「變更北二高台北聯絡線信義支線工程部分隧道用地為公墓用地、保護區暨機關用地（地下供隧道及相關設施使用）都市計畫案」，台北市都市計畫審議委員會第四九四次會議決議以本案基於下列理由，退請台北市政府重新檢討後再議：「（一）、從都市計畫觀點，本案於短時間內反覆變更，所依據法令顯不充足。（二）、本案擬採徵收地上權方式之相關補償辦法正在研擬中，實際作業上有困難。（三）、原計畫書雖無徵收之財務計畫，唯本案八十九年間甫通過變更案，現今因經費問題再提變更都市計畫，本會認為不宜。」，被告因經費問題，罔顧原告權益及依法行政之原則而朝令夕改，實非法治國家應有之行為。
七、台北市政府應依土地徵收條例第十三條之規定【需用上地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收上地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准機關核准徵收土地】。內政部以明確指示該系徵工程只能以徵收的方式取得而不得以設定地上權之方式取得原告土地，被告在法定期間內應作為而不作為而使原告之土地，已遭行政機關任意侵占達四年多之久，為此原告請求台北市政府應儘速依照土地徵收條例第五十七條第二項【因事業之興辦，致不能為相當之使用，土地所有權人得於施工日起至完工一年內申請徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕】依都市計畫法第四十八條規定【依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買】依照土地徵收條例第三條規定：「國家因公益需要，興辦下列各列各款事業，得徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．二、交通事業．．。」公路法第十六條規定：「依前條規定核准籌備者，應在籌備期限內，備具左列文件，申請公路主管機關核准發給施工執照，方得施工：．．二、土地使用證明書．．。」，依照土地徵收條例第二十七條規定「需用土地人應俟補償費發給完竣或發給抵價地後，始得進入被徵收土地內工作。但國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。」之規定，依法定程序完成徵收系爭工程所需用原告之土地以符合「依法行政」之原則。
八、本案有土地徵收條例之適用：土地徵收條例於八十九年二月二日公佈施行，本案系爭工程係於八十八年三月三十日開工，依土地徵收條例第五十七條第二項：「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」該請求權之時效期間係於施工後及完工後一年內皆可請求，且施工行為具有繼續性，故本案仍有土地徵收條例之適用。
九、被告實應依照土地徵收條例向內政部請求徵收系爭土地之所有權，蓋：
（一）依照土地徵收條例第五十七條第一項明文規定「需用土地人因興辦第三條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。」
１、本案系爭土地之需用土地人係被告：依土地徵收條例第五十七條規定，土地所有權人得向需用土地人請求徵收土地所有權，由該條文意以觀，需用土地人為被請求人，即為訴訟上之被告，本案被告乃需用土地人，此觀乎由其擬具之都市計畫說明書暨徵收公告自明。
２、本案需用土地人即被告係因興辦交通事業而需穿越系爭土地之上空或地下：依土地徵收條例第三條：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：三、交通事業。」本案系爭土地係因被告為興建「北二高台北聯絡線信義支線工程」（即本案系爭工程）而須穿越系爭土地之地下，故依土地徵收條例第五十七條第一項規定，本案被告確係因興辦第三條規定之事業而穿越系爭土地之上空或地下。
３、本件已有協議取得地上權之行為，協議不成，被告即可依徵收規定取得地上權：
台北市政府工務局新建工程處以北市工新配字第0000000000○號函之主旨中陳明：「．．．請於五月三十日攜帶所有權狀正本、身份證正本及印章前來本處工程配合科辦理設定地上權及領取使用補償費．．．」可知被告業已對原告為協議取得地上權之行為。另同一工程之土地其他所有權人業已領取補償金，由此可證，需用土地人即被告已依土地徵收條例第五十七條第一項之規定與原告協議設定地上權，且已協議不成，故被告本得依法徵收取得地上權，被告之行為不行為，並不得因此損及原告之權益，況被告就其他土地已發放設定地上權補償金完畢，是以土地徵收條例第五十七條第一項之情形業已成就。故，原告得依土地徵收條例第五十七條第二項請求被告向內政部請求徵收系爭土地之所有權，被告不得拒絕。
（二）依照土地徵收條例第五十七條第二項明文規定「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」系爭土地有致不能為相當之使用之情形：
１、系爭土地由「保護區」變更為「公共設施用地」-原告所有之系爭土地都市計畫使用分區原為「保護區」，然因系爭工程故變更為「公共設施用地」，致原告無法依保護區之相關規定使用。又「公共設施用地」與「保護區」之使用本屬不同之使用區分，使用區分不同，當然有致土地徵收條例第五十七條第二項所稱之致不能為相當使用之情事發生。
２、變更使用分區係因系爭工程之施作-原告所有之系爭土地之使用受到限制，雖係導因於都市計畫指定為公共設施用地，然實因該系爭工程之施作，致都市計畫變更，此觀乎台北市都市計畫說明書中敘明：案名：變更『北二高台北聯絡線信義支線工程』都市計畫案。法令依據：都市計畫法第二十七條第一項第四款：「都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：四、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時。」今本案系爭工程之施作即以都市計畫法第二十七條第一項第四款為法令依據，而將系爭土地之使用由「保護區」變更為「公共設施用地」，又若非因該系爭工程之施作，本案系爭土地亦非得依都市計畫法之規定由「保護區」變更為「公共設施用地」而致原告之使用受限制，由此可證，本案系爭工程之施作與系爭土地之利用必須依都市計畫法之規定變更使用分區間存有因果關係，故本案系爭土地已因該系爭工程之施作而致不能為相當之使用。
３、內政部函文中亦認土地使用因而受限制-據內政部於九十一年十二月三日之發文字號為台內第字第０９１００７２３４９號函之說明二載明：「．．案內工程用地既屬依都市計畫法劃設之公共設施用地，土地所有權人就其所有之土地使用，即受該法之限制。．．」由該函文可知，本案系爭土地因該系爭工程之施作而由「保護區」變更為「公共設施用地」，又該系爭土地現已變更為「公共設施用地」，則其使用必須受到都市計畫法之限制，是以，本案系爭土地實已因該系爭工程之施作而致不能為相當之使用。
４、原告相鄰之另一地主由台北市政府函准之水土保持計劃亦可證明系爭土地之使用因而受限制-原告相臨之令一地主日前向台北市政府提出「台北市○○區○○段三一五等二十三筆地號土石方（污泥漿處理）資源分類堆置場水土保持計畫」，業經台北市政府以九十二年四月二十四日府建四字第０９２０３６７７５００號函通知許可並發給水土保持施工許可證，惟其許可之範圍僅系爭土地因已變更為公共設施用地（隧道用地），而無法為該水土保持計畫之施工，是以，本案系爭土地實已因該系爭工程之施作而致不能為相當之使用。綜上所陳，本案被告因興辦土地徵收條例第三條規定之事業（即本案系爭工程），而穿越系爭土地，且因該系爭工程之施作致原告所有之系爭土地之使用受到限制，實已合於土地徵收條例第五十七條第二項之規定，故原告得依上開規定依法請求被告應向內政部請求徵收原告所有系爭土地之所有權。
被告主張：
一、關於原告訴之聲明第一項撤銷訴訟部分：被告九十二年四月十七日府工新字第○九二一○五一九三○○號函（下稱「系爭函文」）並非行政處分，原告提起撤銷訴訟，顯不合法：
（一）按提起撤銷訴訟，以行政機關有違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項，訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，此有改制前之行政法院四十四年判字第十八號判例可資參照。
（二）次按，土地徵收條例第二條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」；第三條規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；．．。」；第十三條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，．．送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」；第十四條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」；第十九條規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」
（三）查，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，此有司法院釋字第四二五號解釋可稽。是以，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅有①國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及②國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之二面關係。至於需用土地人與私有土地所有權人間並無任何法律關係，此由前揭土地徵收條例之相關規定即明。
（四）從而，本件核准徵收之主管機關為「內政部」，被告既非作成徵收處分之主管機關，顯無法對外為核准徵收與否之行政處分。更且，系爭函文僅係被告針對原告所述事項而為事實及理由之陳述、說明，被告暨無法且亦未對原告之請求有所准駁，原告權益更未因系爭函文而發生得喪變更之法律效果，揆諸首揭行政法院判例意旨，系爭函文既非行政處分，原告當不得以之為行政爭訟之標的，亦不得對之提起撤銷訴訟。
二、退萬步言，縱認被告前開函文為行政處分，惟因原告不得依土地徵收條例及都市計畫法等規定請求被告徵收系爭土地，被告前開函文亦無任何違法可言，原告請求撤銷系爭函文及請求被告徵收系爭土地，均無理由：
（一）關於原告請求被告依土地徵收條例第十三條、第三條及都市計畫法第四十八條規定送由核准機關核准徵收系爭土地部分：
１．原告之請求欠缺訴訟利益：⑴按縱依行政法院之勝訴判決，該勝訴判決對原告並無實益，或其法律上地位並不能改變，即所謂無用的法律保護，亦屬無訴訟利益。
⑵查被告縱依原告之主張，將系爭土地依土地徵收條例第十三條送由核准徵收機
關（即內政部土地徵收審議委員會）徵收，然系爭土地是否准予徵收，仍須視核准徵收機關之審議結果而定。易言之，即使鈞院依原告聲明第二項前段之請求為原告勝訴之判決，惟於核准徵收機關作出核准徵收處分前，原告尚無法因該判決而改變其法律上地位。更且，原告勝訴判決之結果對於核准徵收機關於審議是否徵收系爭土地時，並無法律上之拘束力。因此，原告無法僅依勝訴判決之結果，而使系爭土地當然被准予徵收，亦無法因該項判決而改變其法律地位，參酌前揭見解，原告之請求顯然無訴訟利益。
２．原告不得依土地徵收條例第三條及第十三條之規定，直接請求被告向內政部提出徵收之申請：
⑴按原告聲明第二項前段係要求被告向核准機關請求核准徵收，該行為是否為原
告與被告間之給付行為，而該當於行政訴訟法第八條第一項前段所稱之「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生之非財產上給付」？不無疑義。
⑵又查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經
由法定程序予以剝奪之謂，此參前開司法院大法官會議釋字第四二五號解釋意旨即明。故土地徵收原則上僅能基於公共事業之公益需要，而由國家依法定程序為之。易言之，土地徵收案件，係由國家擔任徵收權之主體及發動徵收程序，此由土地徵收條例第三條：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地．．」之規定，及行政法院二十四年判字第十八號判例意旨：「．．
公用徵收國家為徵收權之主體。」即明。
⑶誠如前述，依土地徵收條例第十三條、第十四條及第十九條等規定之意旨，土
地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅有①國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及②國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之徵收補償之二面關係。至於需用土地人與私有土地所有權人間並不發生任何法律關係。
⑷是以，縱認本件被告為需用土地人，惟一般人民除法律別有規定外，並無主動
請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動請求徵收之權利，一般人民向需用土地人之請求，應僅係促請需用土地人發動請求徵收權之意，與人民之權益並不生任何影響，其性質並非公法上之請求權。是以，需用土地人發動徵收請求之裁量適當與否，不生違法之問題，自不得作為提起行政訴訟之權利及作為行政訴訟審查之對象，此有鈞院九十年訴字第六○四六號判決可資遵循。
⑸綜上，土地徵收條例第三條及第十三條均未賦與原告向被告請求將系爭土地送由核准機關徵收之公法上請求權，原告誤為比附援引，實無足採。
３．原告援引都市計畫法第四十八條規定，並非公法上之請求權：⑴依都市計畫法第四十八條規定，公共設施保留地尚得透過區段徵收及市地重劃
等方式取得，非僅有徵收一途，故原告於公法上對被告是否有徵收之作為請求權？顯屬可議。
⑵又查，中華民國七十七年七月十五日修正公布之都市計畫法第五十條，對於公
共設施保留地未設取得期限之規定，乃在維護都市計畫之整體性，為增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。至為兼顧土地所有權人之權益，主管機關應如何檢討修正有關法律，係立法問題，司法院大法官會議釋字第三三六號已著有明文。
⑶至於公共交通道路土地，不得為私有，已成為私有者，得依法徵收之，固為土
地法第十四條第一項第五款及第二項所規定；惟徵收土地依同法第二百二十四條及第二百二十二條規定，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書等報由行政院核准之，土地所有人於法並無得請求徵收既成道路私有土地之規定，最高行政法院七十八年度判字第二六八八號判決亦已明示在案，而同院七十六年度判字第二二五號判決則揭示，徵收土地惟行政院或省政府有核准之權，土地所有權人於法並無得請求徵收其土地之依據。
⑷依上說明，都市計畫法第四十八條並不得作為原告本案之公法上請求權，原告之請求洵非有據。
４．復按，提起行政訴訟法第五條規定之課以義務訴訟，必以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害，經依訴願程序後，始得為之。是前揭規定之適用，係以人民對國家享有公法上之請求權為前提。查國家是徵收權之主體，一般人民並無土地徵收之請求權，業經辯明如前。原告既無向徵收核准機關請求徵收系爭土地之公法上權利，則原告請求被告應向徵收核准機關發動申請徵收，即難謂為妥適，鈞院八十九年度訴字第三十二號判決亦採相同意旨。
５．綜前，土地徵收條例第三條既已明定，國家乃徵收權之主體，且參酌前揭大法官會議解釋及實務見解可知，公共設施保留地依法並無特定之徵收期限，又無論公共設施保留地或既成道路之徵收，均應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書等，報請行政院或省政府核准（土地徵收條例施行及精省之後，應由內政部核准，請參土地徵收條例第十四條），一般人民並無土地徵收之請求權。準此，本案原告既無請求收徵收系爭土地之公法上權利，而被告亦非徵收權之主體或法定之核准徵收機關，則原告訴之聲明第二項前段請求被告送由核准機關作成徵收處分，即非可採。
（二）關於原告請求被告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定徵收系爭土地之部分：
１．按土地徵收條例第五十七條第一項及第二項規定：「需用土地人因興辦第三條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。．．」、「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」依此，土地徵收條例第五十七條第二項請求徵收土地之要件為：
⑴被告因興辦交通事業需穿越原告土地之上空或地下。
⑵因被告前項行為，致原告就系爭土地不能為相當之使用時。
２．然查，被告開挖隧道之地點距系爭土地地表至少在一百六十公尺以上，根本無礙原告使用其土地：
⑴觀諸被證二之等高線圖可知，系爭台北市○○區○○段四小段第三二八之一號
土地座落於里程碑北上1K+940至2K+000間（標示橘色螢光處）。⑵復參被證三，系爭土地所在之里程碑1K+940至2K+000處（北上線隧道縱斷面圖
標示橘色螢光線處），其隧道距離地表最淺深度為一百六十二公尺（即以隧道頂端計算），最深深度為一百九十一公尺（即以隧道路面計算）。
⑶綜上，就技術上而言，無論原告於系爭土地上種植農作物、竹木、甚至是興建
建物，被告於系爭土地地表下公尺開挖隧道之行為均無礙原告為相當之使用。原告對系爭土地之使用既未具體舉證其因系爭隧道工程遭受何等之妨礙？有何不能為相當使用之情事？實難僅憑原告空言主張而據以認定已該當前述土地徵收條例第五十七條第二項請求徵收之要件。
３．再查，與原告系爭土地相鄰之另一地主 林國助 、 林國達 及 林朝宗 等人，就被告之隧道工程通過其土地地表下方曾向台北地方法院以被告侵害其所有權為由訴請回復原狀（案號：九十年度訴字第四七六九號），惟該案業經法院駁回林國助等人之請求判決確定，其理由為：「．．查被告興辦北二高台北聯絡線信義支線隧道工程穿越系爭土地之地下，隧道頂部距離海平面不超過七十公尺，系爭土地之地表則距離海平面一百七十五公尺至一百八十公尺，有被告提出之等高線圖及系爭工程北上及南下縱斷面圖可稽，則該隧道之頂部與系爭土地地表之距離約有一百公尺。依常理推斷，系爭隧道之頂部深達系爭土地地表下一百公尺，原告在系爭土地上為種植作物、興建房屋等使用、收益行為，並不受該隧道之影響，原告對系爭土地所有權之行使既未遭妨礙，難認被告不法侵害其之所有權，則其訴．．即無理由。」。由此足證，被告興辦該隧道工程確無任何侵害或使原告對土地有不能為相當使用之情形，原告依土地徵收條例第五十七條第二項請求被告徵收系爭土地，自無理由。
４．本案系爭土地原為保護區，嗣經依都市計畫法變更為公共設施保留地。而依都市計畫法第五十條及第五十一條之規定，經都市計畫法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，而公共設施保留地在未取得前，人民得依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之規定，申請主管機關核准為臨時建築使用，而主管機關亦得隨時命為拆除。由此可知，原告系爭土地之使用受到限制，實係因其依都市計畫法遭變更為公共設施保留地所致，此與被告興辦交通事業時是否需穿越原告土地上空或地下並無直接關連性，則原告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定為本件徵收之主張，洵非有理。
５．又查，屠宰場、垃圾處理場、殯儀館、火葬場、公墓、污水處理廠、煤氣廠等應在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，於邊緣適當地點設置之，此參都市計畫法第四十七條之規定即明。依此規定，主管機關就原告於系爭土地是否得設置前開場所，依法本即具有准駁之裁量權。原告雖主張系爭土地因被告變更為公共設施保留地，致其不能依原保護區之規定申請農舍、靈骨塔、殯葬專區等相關之建築云云（參原告起訴狀事實部份第五項）。惟查：如前所述，被告之隧道工程系穿越系爭土地地表深處，並未影響系爭土地之使用及功能，且系爭土地是否得作為上開場所建築，與被告之隧道工程是否穿越系爭土地之上空或地下完全無涉，而係繫於主管機關依法行使裁量權。從而，系爭土地既無任何因被告興辦事業而不能為相當使用之情事，原告自不符土地徵收條例第五十七條第二項之要件，亦不得據此向被告請求辦理徵收。
６．復按，司法院大法官會議釋字第一五六號已明揭：「主管機關變更都市計劃，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。」，系爭土地之使用分區於八十九年十一月六日公告由保護區變更為公共設施用地，乃個別都市計畫之變更，依前揭大法官會議解釋意旨，具行政處分之性質，原告若認其權利或利益因該處分受有侵害，本得依法表示意見或尋求救濟，然原告並未為之，致使該處分效力確定，則原告權利之限制乃基於確定之都市計畫變更處分而來，其於本件依土地徵收條例第五十七條第二項之規定向被告請求徵收系爭土地，顯非適法。
７．更且，如前所述，本案原告之系爭土地既業經依都市計畫法指定為公共設施保留地，則原告僅得依公共設施保留地之使用方式加以使用，縱原告欲主張被告隧道工程穿越其土地上空或地下致其無法為「相當之使用」，原告自應先證明其原已有使用該土地之計畫，且該使用之用途已符合都市計畫法第五十條、第五十一條及都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之相關規定，原告若無法舉證證明前開事實，則其主張就系爭土地不能為「相當之使用」，即屬無據。
（三）綜上，原告既無依土地法或土地徵收條例等規定請求被告徵收系爭土地之權利，則被告系爭函文即無違法可言，原告當不得請求撤銷。
三、關於原告主張依據禁止差別待遇原則，被告就系爭土地應辦理徵收部分：原告雖援引「禁止差別待遇原則」作為請求被告徵收系爭土地之依據。然查：
（一）憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此有司法院大法官會議釋字第二一一號及第四一二號之解釋意旨可資參照。
（二）因此，平等原則之真意，乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。亦即，平等原則僅係單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之，此參鈞院九十一年訴字第二○一九號判決及最高行政法院九十二年判字第一四三六號判決意旨亦明。
（三）本案原告對國家既未享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告謂系爭工程之隧道部分用地已有辦理徵收所有權之例，而主張系爭土地僅計畫辦理徵收地上權乙節，顯與禁止差別待遇原則相違，並請求判命被告應徵收系爭土地云云，自無理由。
四、至於原告引用內政部台（九十）內地字第九○七八○八五號函，而主張內政部土地徵收審議委員會亦認被告依徵收地上權方式之相關補償為不適法云云（詳起訴狀理由第六項）；然查，上開函文說明為：「．．按都市計畫法第四十八條規定，依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者由各該事業機構依法予以徵收或購買，案內工程用地既屬依都市計畫法劃設之公共設施用地，土地所有權人就其所有之土地使用即受該法之限制。」其所敘明者在於，經依都市計畫法指定為公共設施用地者，其土地使用即受「都市計畫法」之限制，該函文並未明確指摘被告擬依土地徵收條例第五十七條第一項辦理徵收地上權為不適法之處分。
五、原告復又援引台北市都市計畫審議委員會第四九四次會議就被告於九十一年四月二十四日提出變更系爭隧道用地為公墓用地、保護區暨機關用地之都市計畫案之決議內容指摘被告；然查，上開變更都市計畫之提案，與原告有無土地徵收請求權完全無涉，顯與本案無關，原告自不得據此作為請求徵收系爭土地之依據，併此敘明。
理由
一、原告起訴意旨略以被告所為之九十二年四月十七日府工新字第０九二一０五一九三００號函係屬行政處分，且為違法之行政處分，爰依行政訴訟法第四條規定訴請撤銷該行政處分。另依公路法第十六條規定，被告有義務於申請核發施工執照前完成徵收系爭土地且被告違反禁止差別待遇原則。次查被告實應依照土地徵收條例向內政部請求徵收系爭土地之所有權，蓋因依土地徵收條例第五十七條第一項、第二項規定，系爭土地實有致不能為相當使用之情形。又被告未依法徵收乃因經費問題，罔顧原告權益。故訴之聲明第二項提起一般給付訴訟請求被告應依憲法第十五條、公路法第十六條、土地徵收條例第五十七條第二項、都市計畫法第四十八條之規定，向內政部請求徵收系爭土地應有部分之所有權云云。是本件所需審究者為訴之聲明第一項撤銷訴訟是否合法？訴之聲明第二項即實體方面，原告對被告是否有請求向內政部請求徵收原告系爭土地所有權公法上之請求權？亦即原告是否得依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地？或該規定以外之理由請求徵收系爭土地？茲分別判斷如次：
二、訴之聲明第一項撤銷訴訟部分：
（一）按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政訴訟法第四條第一項、訴願法第三條第一項規定甚明。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，此有改制前行政法院四十四年判字第十八號判例可資參照。
（二）復查依據土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、第十九條明文及訴願法第十三條規定，再參大法官釋字第四二五號解釋意旨，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收、以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係，需用土地人函請徵收主管機關之行為，係屬行政機關內部行為，為事實行為。而人民申請行政機關作成行政處分者，行政機關拒絕其申請之回復亦屬行政處分；反之，人民申請行政機關作成事實行為者，行政機關拒絕之答復則屬事實行為而非行政處分。從而，本件被告既非徵收補償之主管機關（主管機關為內政部），則其所為回復原告關於請求報請主管機關內政部徵收土地之答覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求事實行為所為事實陳述或理由說明，並不因而發生徵收與否之法律效果，揆諸首揭判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。
（三）本案被告系爭九十二年四月十七日府工新字第0000000000０號函，雖對原告依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地，予以拒絕，但係基於需用土地人之地位，就行政機關內部之事實行為所為之說明，並非對於原告請求徵收系爭十一筆土地行政處分之事項有所准駁，揆諸前開法條規定及實務見解，應僅屬事實行為而非行政處分，系爭函文既非行政處分，則原告對之提起撤銷訴訟，於法未合，應予駁回。
三、訴之聲明第二項部分：
（一）程序方面：按行政訴訟法第第一百十一條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」原告於九十三年二月十五日之起訴狀之訴之聲明第二項載明「被告應依土地徵收條例第十三條規定以土地徵收條例第三條或都市計畫法第四十八條規定送由核准機關核准徵收原告位於臺北市○○區○○段四小段三二八之一地號土地所有權，依土地徵收條例第五十七條第二項之規定徵收原告位於臺北市○○區○○段四小段三二八之一地號持分土地所有權。嗣於訴狀送達後原告將該訴之聲明第二項變更為：「被告應依法向內政部請求徵收原告位於臺北市○○區○○段四小段三二八之一地號土地持分所有權。」應係訴之變更，經核其變更係在最後言詞辯論終結前之準備程序為之，不影響訴訟終結，應予准許，合先敘明。
（二）實體方面：
１按「人民與中央或地方機關間，因公法上之原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付亦同」行政訴訟法第八條第一項定有明文。本件原告訴之聲明第二項既係請求被告應依法向內政部請求徵收原告系爭土地之所有權。亦即，請求被告應依下列請求權相關規範，「報請」土地徵收主管機關，就原告共有系爭土地為徵收，應係請求為行政機關內部行為之事實行為，原告既係依行政訴訟法第八條第一項之規定，提起一般給付訴訟，是以本件並無經訴願前置程序之必要。玆本件所應審究者，為原告對被告是否有請求向內政部請求徵收原告系爭土地所有權公法上之請求權？２原告是否得依土地徵收條例第五十七條第二項規定請求徵收系爭土地？①按土地徵收條例於八十九年二月二日公佈施行，系爭工程係於八十八年三月三
十日開工，依土地徵收條例第五十七條第二項規定，該請求權之時效期間係於施工後及完工後一年內皆可請求，且施工行為具有繼續性，故本案仍有土地徵收條例之適用，合先敘明。依土地徵收條例第五十七條第二項規定：「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」依條文意旨，若合於興辦交通事業而需穿越系爭土地之上空或地下之法律構成要件，土地所有權人得向需用土地人請求徵收土地所有權，但因需用土地人並非土地徵收之主管機關，是以解釋上係以需用土地人為被請求人，並賦予原告即土地所有權人為請求權人，具有機關內部之事實行為之公法請求權，此一請求權之內容為備妥徵收計劃書等（土地徵收條第十三條等）報請徵收主管機關（依現行土地徵收條例第二條、第十三條規定為內政部）核准等。至被告依法報請後，主管機關究應作成核准處分否，事屬主管機關依法處理之權限。
②按土地徵收條例第五十七條第一項係規定：「需用土地人因興辦第三條規定之
事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。但應擇其損害最少之處所及方法為之。」再比照同條第二項之文句：「前項土地因事業之興辦，致不能為相當之使用時，土地所有權人得自施工之日起至完工後一年內，請求需用土地人徵收土地所有權，需用土地人不得拒絕。」足見第一項僅規定準用徵收規定取得地上權之情形，並無規定需用土地人就上開土地與無法達成地上權之協議，即應為徵收，另第二項徵收之要件僅引用第一項之因興辦交通事業而需穿越上空或地下之土地而已，第一項之取得地上權規定，顯與第二項徵收土地所有權之構成要件無關，原告主張因被告與其協議取得地上權不成，被告即應徵收系爭土地之所有權云云，顯係誤解。
③土地徵收條例第五十七條第二項規定請求權要件，應係被告因興辦交通事業需
穿越原告土地之上空或地下，導致原告事實上不能為相當之使用時，原告方有請求徵收之權利，若係因其他之原因介入，如都市計畫等行政作為之另行規劃，而因此一原因造成原告就該土地不能為相當之使用，而與穿越原告土地之上空或地下之事實無相當因果關係者，自不能依上開條文請求徵收。
④按都市計畫法第五十條及第五十一條之規定意旨，依都市計畫法指定之公共設
施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用，而公共設施保留地在未取得前，人民得依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之規定，申請主管機關核准為臨時建築使用，而主管機關亦得隨時命為拆除。經查，本案系爭土地原依都市計畫法設置為保護區，嗣於八十九年十一月六日公告變更都市計畫，改變為公共設施保留地，此為兩造所不爭執。依原告所提內政部於九十一年十二月三日之發文字號為台內第字第○九一○○七二三四九號函之說明二載明：「．．．案內工程用地既屬依都市計畫法劃設之公共設施用地，土地所有權人就其所有之土地使用，即受該法之限制。．．．」可知，原告系爭土地之使用受到限制，實係直接導因於都市計畫指定為公共設施保留地所致，此亦為原告所不爭，與被告興辦交通事業時是否需穿越原告土地上空或地下並無直接關連性，兩者間並無直接因果關係，則原告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定為本案徵收土地所有權之主張，並非有理。
⑤雖原告主張：變更使用分區係因系爭工程之施作云云，並提出變更『北二高台
北聯絡線信義支線工程』都市計畫案之記載為證。惟按司法院大法官會議釋字第一五六號釋示以：「主管機關變更都市計劃，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。」。經查，系爭土地之使用分區於八十九年十一月六日公告由保護區變更為公共設施用地，乃個別都市計畫之變更，依前揭大法官會議解釋意旨，具行政處分之性質，原告若認其權利或利益因該處分受有侵害，應依法表示不服依法提起行政救濟，然原告未為任何之行政救濟程序，致使該處分效力確定，此為原告所不爭，則原告權利之限制係因確定之都市計畫變更處分此一獨立條件所致，而非直接因興辦交通事業而需穿越系爭土地之上空或地下之事實，本件原告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定向被告請求徵收系爭土地，殊屬不合。
⑥至於原告提出之「臺北市○○區○○段三一五等二十三筆地號土石方（污泥漿
處理）資源分類堆置場水土保持計畫」及經被告以九十二年四月二十四日府建四字第○九二○三六七七五○○號函通知許可並發給水土保持施工許可證等件，以證明變更為公共設施保留地致系爭土地無法為「相當之使用」云云，惟查系爭土地變更為公共設施保留地係屬都市計劃之獨立行政處分，並非土地徵收條例第五十七條第二項之規定之因興辦交通事業而需穿越系爭土地之上空或地下而致不能為「相當之使用」，業如前述，此項證據已不得為原告有利之證明。況上開資源分類堆置場水土保持計畫係磊駿開發股份有限公司提出申請，並非原告所提出，此觀之該函自明，自無法證明與原告之系爭土地有何關聯，更無從再據以推論至乎土地徵收條例第五十七條第二項之規定之構成要件事實，原告據以主張系爭土地因該系爭工程施作而致不能為相當之使用，殊不足採。⑦況依被證二之等高線圖可知，系爭十一筆土地座落於里程碑北上線隧道1K+940
至2K+000間（標示橘色螢光處）。再參被證三北上線隧道縱斷面圖，系爭土地座落之位置中，系爭隧道距離地表最淺深度為一百六十二公尺（1K+940處，即以隧道頂端計算），而最深深度為一百九十一公尺（2K+000處，即以隧道路面計算）。則依常理推斷，無論原告於系爭土地上種植農作物、竹木、甚至是興建建物，被告於系爭土地地表下一百六十二公尺開挖隧道之行為均無礙原告為相當之使用，原告對系爭土地之使用既未因系爭隧道工程遭妨礙，實難認符合土地徵收條例第五十七條第二項請求徵收土地所有權之不能為「相當之使用」要件。
⑧退萬步言，縱認如原告主張系爭土地都市計畫變更為公共設施保留地，與因興
辦交通事業而需穿越系爭土地之上空或地下有關。惟按屠宰場、垃圾處理場、殯儀館、火葬場、公墓、污水處理廠、煤氣廠等應在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，於邊緣適當地點設置之，都市計畫法第四十七條之規定甚明。依此規定，主管機關對於公墓等之設置，即有在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，斟酌邊緣適當地點准駁之裁量權，此參合併辯論之另案林國達等案中，雖曾申請欲規劃為公墓使用，惟經台北市殯葬管理處九十年五月十六日北市宇四字第九○六○二二三六○○號函復，即使為保護區之土地，仍否准其規劃為公墓使用；且如前所述，系爭隧道上方距地表至少在一百六十公尺以上，並不影響原告之使用（包括作為公墓使用），原告據此請求被告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定辦理徵收，並無理由。
⑨又土地徵收條例第五十七條第二項所謂之「相當之使用」，應指土地所有權人
對因興辦交通事業而需穿越上空或地下之土地能為事實上通常之利用而言，如對土地行使物權直接使用收益利用等是，若係對土地利用增值之期待，或僅係土地所有權人使用該土地之計畫，而尚未有具體使用行使權利者，應非「相當之使用」，是本件原告雖主張被告系爭工程穿越其土地上空或地下致其無法為「相當之使用」云云，惟原告所提之「相當之使用」係指依保護區之相關規定使用，惟查，如前所述，本案原告之系爭土地既業經依都市計畫法指定為公共設施保留地，則原告僅得依公共設施保留地之使用方式加以使用，縱原告欲主張被告隧道工程穿越其土地上空或地下致其無法為「相當之使用」，原告自應先證明其原已有使用該土地之計畫，且該使用之用途已符合都市計畫法第五十一條「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」及都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之相關規定，原告既未舉證證明前開事實，則其主張就系爭土地不能為「相當之使用」，即屬無據則其空言主張其土地不能為「相當之使用」，進而請求被告依土地徵收條例第五十七條第二項之規定予以徵收，即屬無理由。
３上述土地徵收條例第五十七條第二項之規定以外之原告請求部分：
①人民有無徵收請求權？⑴按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第五條第二
款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告三十日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後十五日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第十一、十三、十四、十七、十八、十九、二十、二十二等條之規定自明。足證，一般人民並無土地徵收之請求權。且土地徵收條例第三條亦明定，國家乃為徵收權之主體。本案原告既無請求徵收系爭土地之公法上權利，而被告亦非徵收權之主體或法定之核准徵收機關，則原告起訴請求被告向內政部請求徵收原告共有系爭土地應有部分之所有權，顯無理由。
⑵另按大法官釋字第四○○號解釋固稱既成道路成立公用地役關係者，其所有
權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明，此參最高行政法院九十二年判字第一三八九號判決意旨即明。本案原告請求被告向內政部請求徵收系爭十一筆土地之一般給付訴訟，為無理由。
②原告得否依平等原則（禁止差別待遇原則）請求被告就系爭土地辦理徵收？按
憲法第七條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官釋字第二一一號及第四一二號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意，乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損仍須依其他公法法規判斷之，此參最高行政法院九十二年判字第一四三六號判決意旨亦明。
③本案原告對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則原告謂在某
一範圍內之私有土地均辦理徵收所有權，僅系爭土地計畫辦理徵收地上權，顯與禁止差別待遇原則相違云云，而以平等原則為徵收請求權之依據，請求判命被告應徵收系爭土地，自屬無理由。
４原告得否依據財產權應予保障之憲法上原理請求被告徵收系爭土地？①原告雖援引憲法第十五條及司法院大法官會議釋字第四○○號、四四○號及第
五一六號等解釋，主張依據財產權應予保障之憲法上原理，被告應徵收系爭土地云云。惟按財產權應予保障，固為憲法第十五條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活（即實現個人自由發展人格及維護尊嚴之意）。因此，財產權保障是一種「存續保障」，而非「價值保障」（大法官釋字第四○○號解釋示意之）。財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定「徵收」之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第八條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，則原告自無依據財產權之保障之原理，積極請求予以徵收之權利。
５原告主張被告違反公路法第十六條請求徵收部分：
按公路法第十六條規定雖規定：「依前條規定核准籌備者，應在籌備期限內，備具左列文件，申請公路主管機關核准發給施工執照，方得施工：．．．二、土地使用證明書．．．。」但該規定並非土地徵收之構成要件規範，縱被告有違反上開公路法第十六條規定，於申請核發施工執照前即施工，亦屬國家賠償法之範疇，與被告是否徵收系爭土地無涉，原告以此為由請求徵收，殊不足採。
６原告依都市計畫法第四十八條之規定請求徵收部分：
另依都市計畫法第四十八條之規定，行政機關取得公共設施保留地之方式，包括徵收、區段徵收及市地重劃等方式，被告取得系爭土地之方式既不限於徵收一途，都市計畫法中又無關於人民得請求徵收土地之規定，原告提及依都市計畫法第四十八條之規定為本件請求，亦屬無據。
四、從而，本件原告所提一般給付訴訟為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴一部分為不合法，一部分為無理由，爰依行政訴訟法九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官葉百修
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月三十日
書記官楊子鋒