裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第462號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第462號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人丁○○律師
甲○○律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1490號，中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7770號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，將告訴人乙○於民國97年5月16日所匯至被告永豐銀行敦南分行（下稱永豐敦南分行）00000000000000號帳戶內新臺幣（下同）1,200萬元，用以繳納籌設中利物浦國際貿易股份有限公司（下稱利物浦公司）投資股款，竟於同年5、6月間，分次提領該股款作為己股票買賣及其他用途，而未存股款至利物浦公司永豐敦南分行00000000000000號籌備處帳戶內，而予侵占，亦未登記告訴人乙○為利物浦公司股東，案經乙○告訴偵辦，因認被告涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌。
貳、證據能力：憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。另犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例亦足供參照。次按不特定物得否為侵占罪客體，刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準（最高法院92年台上字第128號判例、30年上字第816號判例、81年度台上字第3539號判決、83年度台上字第5334號判決參照）。
二、公訴意旨認被告丙○○涉犯前開侵占罪嫌，無非係以證人即告訴人乙○、證人 陳昌 之證詞；告訴人1千2百萬元匯款回條、被告永豐敦南分行帳戶交易明細、利物浦公司登記卷為其論據。
三、訊據被告丙○○固坦承：乙○所匯1,200萬元至伊帳戶後，伊將該款項作為個人資金運用等語；惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：該款項係乙○向伊購買伊就利物浦公司所占1,80
0萬元股份之其中一部股份之價金，且伊與 陳昌江 約定公司登記資本額3,000萬元於97年11月15日到位即可，故己無侵占犯意及為自己不法意圖等語。
四、經查：㈠告訴人乙○於97年5月16日匯1,200萬元至被告帳戶，被告
將該筆款項部分匯予其母、妻及己其他帳戶，並於97年8月
6日將其中276萬元匯至利物浦公司00000000000000號永豐銀行帳戶作為公司資金，利物浦公司於97年6月12日設立，登記資本額為3,000萬元，設立時實際資本額係50萬元，嗣於97年9月3日為解散登記各情，除據被告供承屬實（見原審卷第21頁背面）；復經證人即告訴人乙○於原審審理時結證：伊於5月16日匯1,200萬元至被告永豐敦南分行帳戶；及證人陳昌江證述：被告有匯276萬元至利物浦公司帳戶等語明確（見原審卷第76、83頁）；且有國內匯款回條、被告永豐敦南分行交易明細表、公司基本資料查詢單、公司章程、利物浦公司永豐銀行存摺明細、中國信託銀行萬華分行存摺明細存卷可佐【見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第9868號卷（下稱他卷）第7、16、42、58、29頁、同署同年度發查字第3380號卷（下稱發查卷）第11頁】，是此部分事實，堪予認定。
㈡依被告與陳昌江所訂立之合資契約書、利物浦公司章程、公
司發起人會議議事錄，足證利物浦公司係被告與陳昌江合資設立，2人約定各自現金出資額依序為1,800萬元、1,200萬元，合計3,000萬元，300萬股，分次發行，且被告所負1,800萬元出資義務清償期為97年11月5日，是被告僅負於97年11月5日前（含當日）將告訴人出資額同額金錢匯予利物浦公司之義務。而依被告與告訴人間委任契約本旨，被告並不負保管告訴人上揭出資款，或於告訴人匯款後即刻原封不動1次悉數交予利物浦公司之義務，自難認被告移用款項行為有何為自己不法所有意圖或易持有為所有之侵占犯意，此有下列證據可資證明：
⒈被告與陳昌江訂立之合資契約書「當事人：陳昌江先生（下
稱甲方），丙○○先生（下稱乙方）…第一條：名稱：甲乙雙方同意依據中華民國法令規定，共同出資設立股份有限公司…第2條：資本額，2.2甲乙雙方同意按下列比例認購合資公司之股份：2.2.1甲方擬現金出資1千2百萬元整…甲方將以自己或其指定之第三人持有合資公司50%之股份。
2.2.2乙方擬現金出資1千8百萬元，乙方將以自己或其指定之第三人持有合資公司50%之股份。…2.3甲方雙方…均知悉合資公司籌備處通知之認購股款繳納期限定為97年11月
5日」。⒉復參佐證人即告訴人乙○於原審審理時結證：伊知利物浦公
司係由陳昌江及被告合資成立（見原審卷第78頁背面）；及證人陳昌江所證：被告要負責1千8百萬元，伊要負責1千
2百萬元，依伊與被告訂立之合資契約書第2條2.2.2，被告得將擬出資之1千8百萬元，以自己名義或其指定第三人持有公司50%股份，我們當時預計3千萬元係97年11月15日到位等語（見原審卷第83、85頁）。
⒊再衡以卷附利物浦公司全體發起人陳昌江、 楊友強 （被告代
理人）所訂立之章程、發起人會議事錄，載明：公司資本總額為3千萬元，分為300萬股，分次發行，設立時發行5萬股，計50萬元；97年5月27日全體發起人出席股數合計為5萬股（見他字卷第42、49頁）。
⒋綜合上開證據可認，告訴人乙○明知利物浦公司係被告與陳
昌江約定共同合資設立，而被告、陳昌江依該合資契約本得自募資金來源，並各得指定第三人持有其股份，而於97年11月5日以前分繳足定額股款即為已足，不限1次繳訖，且被告亦無須向陳昌江報告己集資來源。而告訴人既明知公司為陳昌江、被告2人合資設立，己非公司發起人一情，當明知己原無從以發起人地位直接自公司取得股份，僅得自被告持股繼受取得，是證人即告訴人指述1千2百萬元係直接投資利物浦公司，非購買被告持股云云，顯與其於原審審理時所為上揭證詞不符，尚無足取；且告訴人亦未提出片紙憑據，證明其與被告間委任契約內容係約定被告負有將1千2百萬元即刻悉數1次匯予利物浦公司並速登記己為股東之義務，參衡上揭最高法院判決意旨，自難僅憑告訴人一方片面指述，率認被告有上揭義務，是被告辯稱：1千2百萬元係購買持股等語，尚堪採信。
⒌依前各節，被告依其與告訴人間委任契約本旨，僅負於97年
11月5日前將同額金錢充作出資並登記告訴人為股東之義務，並不負即刻將告訴人所交款項1次悉數匯至利物浦公司帳戶之義務，是被告於97年5、6月間本得自由處分告訴人所交1千2百萬元，而無何侵占犯行或為自己不法所有意圖。
而依公司章程規定，公司設立時原僅須發行5萬股，其餘股數分次發行募足，是自難僅憑公司設立第1次股數，推論被告並無足夠股份出賣予告訴人，是公訴人執此謂被告有為自己不法所有意圖，要無可採。
㈢公訴人另執：證人陳昌江所證伊從不知乙○有投資利物浦公
司，係至8月才知，未收到1千2百萬元等詞；告訴人未登記為股東等情，謂被告有侵占犯行云云。然查：
⒈依該合資契約上開內容，2發起人彼此間原不負何資金來源
報告義務，且出資清償期為97年11月5日，業如前述，是被告本無義務於97年8月告知陳昌江，部分認股資金係源於告訴人，是陳昌江不知告訴人有投資一情，原屬合資契約當然解釋；況陳昌江本非被告與告訴人間委任契約當事人，自不得憑契約當事人以外之第三人即陳昌江上揭證詞，遽認告訴人與被告間委任契約曾約定告訴人股款係直接投資利物浦公司，且被告負保管該1千2百萬元款項及即刻悉數交付利物浦公司之義務，故上揭證詞不得據為不利於被告之認定。
⒉衡公司資金募足時點為97年11月5日，是被告於上揭清償日
前，本不負何提前清償並先登記告訴人為股東之義務；而被告嗣於97年8月因告訴人要求被告返還款項，於同月簽立返還1千萬元協議書予告訴人，致公司無法繼續經營，並於同年8月26日召開股東臨時會決議解散，於9月3日辦畢解散登記一情，有協議書、公司基本資料查詢單、公司登記卷存卷為憑（見他字卷第9、41-56頁、發查卷第12頁），是告訴人於97年8月公司業瀕解散之際未能登記為股東，本屬事理之常，故不得僅以告訴人於97年8月未登記為股東一節，推論被告於97年5、6月處分1千2百萬元係易持有為所有之侵占犯行。
二、綜前所述，本院認公訴人所舉證據僅足認被告有處分告訴人所匯款項之事實，惟不足證被告有易持有為所有之侵占犯行、侵占犯意及為自己不法所有意圖，且被告所辯上詞，堪予採信，其犯罪既屬不能證明，即不得以侵占罪相繩，本院復查無其他證據證明被告有此犯行，自應諭知被告無罪，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告丙○○被訴涉犯侵占之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：「㈠證人乙○於審判中具結證稱：伊於97年5月16日匯款1千2
百萬元入被告丙○○之永豐銀行敦南分行帳戶目的係應被告邀約直接投資利物浦公司，共有4人集資，在匯款之前有將所有投資人之證件交給被告，因為在投資之初就有與被告約定所有投資人都要登記為股東，在匯款之前就知道利物浦公司在97年5月底會登記設立，97年5月16日匯款時公司還沒成立，也沒有籌備處帳戶，才應被告要求匯款入被告私人帳戶並繳交相關證件給被告，由被告代繳股款，但於97年6月底上經濟部網站查詢時，公司已經登記，但伊等所有投資人均未登記為股東，只登記伊為董事，卻也沒有登記伊所持有股份數，97年7月向公司董事長陳昌江詢問結果也說利物浦公司沒有對外募資，公司沒有收到任何投資款項，但向被告詢問，被告都稱錢都在公司等語（見原審98年11月18日審判筆錄）。又依據證人即告訴人乙○於98年11月18日審判程序所為之證述，可知，告訴人係依被告丙○○遊說，方略知利物浦公司為陳昌江與被告2人合資設立，且告訴人所得知有關利物浦公司之一切資訊全係由被告單方面告知，告訴人於97年5月16日匯款1千2百萬予被告之時，並未見過利物浦公司之章程，亦未見過被告與證人陳昌江於97年5月27日簽訂之合資協議書，且於97年5月27日實際上並未召開利物浦公司發起人會議及董事會議，故告訴人於交付上揭1千2百萬投資款，係直接投資利物浦公司，被告僅係受告訴人委託繳納股款，當時告訴人對於利物浦公司究竟發起人有幾人？分別為何人？利物浦公司係發起設立或募集設立？利物浦公司第一次發行股份數為何？等情事，全無所知。
㈡證人陳昌江於審判中結證稱：伊是利物浦公司負責人，公司
登記之初，伊並不知告訴人乙○有實際出資，故未登記乙○有持股，係應被告要求將乙○登記為公司董事，利物浦公司從來沒有收到告訴人乙○所稱之1千2百萬投資金額，97年
7月間被告有給伊一份名單要求伊印製公司股票，但沒說該名單上之人有購買其持股，且資金沒有到位，伊拒絕被告印製股票要求，係在被告還乙○錢之後，乙○才跟伊聯絡提到投資利物浦公司的事等語（見原審98年11月18日審判筆錄）。依證人陳昌江於審判中之證述可得知，被告曾提出1份名單要求陳昌江照名單所載之人直接印製股票，但因未有投資款項匯入公司，故陳昌江拒絕被告前揭要求等情，益徵告訴人係直接投資利物浦公司，否則被告應無要求陳昌江直接印製利物浦公司股票給告訴人之必要。
㈢參以被告於偵查中供稱：伊收受告訴人1千2百萬元係告訴
人邀3個朋友一起投資利物浦公司當股東，這些錢是告訴人交給伊要投資利物浦公司用的，告訴人有交給我連同他自己共4個人名字及出資額要伊登記他們為股東，伊將該筆錢匯到伊母親、伊太太 楊玉華 及伊個人帳戶內作為股票買賣或其他使用，另於97年8月匯款276萬入利物浦公司帳戶內等語（見97年度偵字第9868號卷第26-27頁）。再被告於原審98年11月18日審判程序中自承：（受命法官問：你何時告訴陳昌江告訴人也是股東？）97年5、6、7月都有講…等語，益徵告訴人上揭證稱匯款1千2百萬係直接投資利物浦公司，而委託被告代為繳交股款等節，乃屬事實，否則被告應無理由在未取得股份之前即告知陳昌江謂告訴人也是股東。
㈣綜上，足認本件犯罪事實業經證人即告訴人乙○指證歷歷，
並有卷附97年5月16日告訴人乙○匯款單影本1張、被告名下之永豐銀行敦南分行帳號第00000000000000號帳戶之交易明細資料1份、利物浦公司之公司登記卷影本1份足證。而依上揭證人陳昌江之證述及被告自己之供述，益徵乙○上揭指證可信度頗高。且被告與證人陳昌江所簽之合資協議書僅存在於被告與陳昌江之間，與告訴人乙○是否投資利物浦公司是兩回事，且被告於偵查中亦自稱告訴人所給的1千2百萬是要投資利物浦公司當股東，事後卻改辯稱：該1千2百萬係要買伊持股，需到97年11月15日清算利物浦公司淨值後才能確定告訴人投資之金額能佔有被告持股之比例云云，供詞反覆，已有可疑，且於97年6月利物浦公司設立登記之時，被告委託登記楊友強名下之持股僅為50萬元投資額中之2萬5千股，被告於97年5月16日收受告訴人乙○匯款1千2百萬元時並無足夠之持股足以出賣，而被告上揭辯稱需至97年11月15日清算利物浦公司淨值後才能確定告訴人所出之1千2百萬元能買多少股權，此與一般股權交易常態顯然不符，益徵被告上揭辯詞之不合常理而不可信。足認告訴人乙○之1千2百萬元資金自始即為應被告邀請投資利物浦公司，而被告收受後並未代為繳納股款，反而擅自挪用，顯見被告易持有為所有之意侵占使用該筆資金之事實已足證明。原審判決竟援用與告訴人乙○無關之被告與陳昌江間之合資協議書之記載，而忽略上揭證人陳昌江之證述及被告自己之供述，片面認定告訴人指訴不可信，遽論被告無罪，認事用法顯有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決」等語。
三、然查：㈠按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳
述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」、「倘告訴人之陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。」、「按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。」最高法院分別著有52年台上字第1300號判例、92年度臺上字第5580號判決及92年度臺上字第2984號判決闡釋在案。
㈡被告與證人陳昌江為設立利物浦公司所定之97年5月27日合
資契約書第2.2.2條規定：「乙方（即被告）擬現金出資新臺幣18,000,000元整，乙方將以自己或其指定之第三人持有合資公司之50％之股份。」第2.3條規定：「甲（即證人陳昌江）乙雙方及參與認購股份之合資公司員工均知悉合資公司籌備處通知之認購股款繳納期限為97年11月5日。」第
3.1條規定：「甲乙雙方茲同意委託勤業眾信會計師事務所成立合資公司，合資公司定於98年1月1日正式營運。」（見發查卷第15至21頁）。暨證人陳昌江於上開原審之證述，可知被告與證人陳昌江於籌設利物浦公司時，係由被告負責現金出資1,800萬元，並得將其出資所得之股份指定第三人持有，且因利物浦公司預定於98年1月1日開始營運，故被告僅須於97年11月5日前完成上開1,800萬元之現金出資即可。
㈢再依告訴人於偵查中之證述：「我在匯款之前有和被告一起
去會計師談公司設立的事，我是在旁邊，是被告和會計師談」（見臺北地檢署98年度偵字第7770號卷第27頁倒數第3行起），及於原審審理之證述：「（問：你是否知道利物浦公司是由陳昌江及丙○○合資成立？）知道」（見原審卷78頁背面），以及被告於偵查中之陳述：「97年4、5月我和陳昌江就已進行籌設利物浦公司了，是會計師事務所認為陳昌江說話反覆，所以要求我們簽合資契約後再辦。97年4月時乙○也有和我一起去和會計師談如何辦理公司設立」等語（見臺北地檢署98年度偵字第7770號卷第26頁倒數第5行起及第27頁倒數第3行起），足徵告訴人與被告雙方於締結系爭口頭股份買賣契約時，告訴人確已知悉上開合資契約書，且被告係與陳昌江合資設立利物浦公司等情。
㈣又告訴人係早在97年5月16日即將系爭匯款1200萬元匯至被
告戶頭，斯時利物浦公司尚未設立。嗣利物浦公司於97年5月27日設立時，告訴人當選為利物浦公司之董事，並在發起人會議簽到簿上簽名（見原審卷第54至55頁），以此其當時即已知利物浦公司於設立時，實際出資額僅有50萬元、股數為5萬股，告訴人依系爭匯款所為1200萬元之出資尚未進入利物浦公司，而告訴人未於利物浦公司設立時即要求被告履行契約義務，足見告訴人與被告根本並未約定被告應於告訴人匯款後即刻原封不動一次悉數交予利物浦公司，不然何以匯款時間係在利物浦公成立之前？何以於利物浦公司設立之時，告訴人並未立刻要求被告應履行上開義務，甚至從未催告被告履行上開義務？㈤至於被告最後未將告訴人登錄於利物浦公司股東名簿之原因
，乃係依被告與告訴人於97年8月18日所簽訂，且由告訴人親筆書寫之卷附協議書約定：「本人乙○於97年5月16日匯款新臺幣壹仟貳佰萬元整於丙○○戶頭，共同籌組利物浦國際貿易股份有限公司，現因本人乙○之個人因素，致使公司無法成立。經雙方（乙○、丙○○）協調後，本人乙○與丙○○同意由丙○○支付乙○新臺幣壹仟萬元整，終止雙方合夥關係。至於乙○收到丙○○所支付新臺幣壹仟萬元整，雙方（乙○、丙○○）合組利物浦國際貿易股份有限公司之各項權利義務均告終止」（見原審卷第58頁），因告訴人乙○之個人因素考量，致雙方必須終止合作關係，且被告與告訴人就系爭匯款之返還，亦已達成由被告支付告訴人1,000萬元之協議，被告並已於簽訂上開協議書之同日匯款1,000萬元予告訴人，益徵被告實無任何侵占行為。
㈥綜上可知，被告與告訴人所締結之系爭口頭股份買賣契約，
並非約定被告代告訴人保管系爭匯款1200萬元，或於告訴人匯款後即刻原封不動一次悉數交予利物浦公司，被告依約僅須於97年11月5日前將告訴人依系爭匯款所為之出資登錄於利物浦公司之股東名簿，使告訴人取得利物浦公司股份，嗣被告已依雙方協議給付告訴人1000萬元整，以終止雙方契約關係，則被告根本無任何侵占行為。
㈦檢察官上訴意旨雖指稱合資契約書僅存在於被告與陳昌江之
間，與告訴人投資利物浦公司無關，被告任意挪用告訴人匯款，至少有背信問題云云。惟查告訴人與被告雙方於締結系爭口頭股份買賣契約時，告訴人既已明知上開合資關係，且有參與合資契約書之擬訂，以及利物浦公司之設立事宜，甚至於97年5月、6月間知道其出資並未進入利物浦公司時，亦未催告被告履行契約，反而與被告簽訂終止協議書，取回依雙方協議所應得之款項，則被告既無受任為告訴人處理事務，亦無何違背任務之行為，自無背信可言。
㈧另告訴人指述其完全不知道被告與陳昌江間有合資契約云云
，亦非事實，蓋以告訴人除已自承其曾經與被告一同前去會計師處談論利物浦公司設立登記事宜（見臺北地檢署98年度偵字第7770號卷第27頁倒數第3行起），告訴人並於原審證述：「（在你匯一千二百萬給被告前，你是否知道利物浦公司的登記負責人是何人？）知道，陳昌江」、「（問：在匯錢投資之前，你與陳昌江有無接觸過？）有的，只有說到我要當董事」、「（問：九十七年五月二十七日成立籌備處一事，你是否於當時即已知情？）是的，五月二十七日當天我就知道」、「（問：你何時開始認識陳昌江？）五年前就見過他」、「（你是否知道陳昌江原來在經營聯亞信國際公司？）知道」、「（問：你是否知道陳昌江要將聯亞信公司結束營業後，而轉成立利物浦公司繼續經營？）知道」、「（問：你是否知道利物浦公司是由陳昌江及丙○○合資成立？）知道」等語（見原審98年11月18日審判筆錄），足見告訴人不僅在匯錢投資前即已認識陳昌江，對於利物浦公司籌備成立過程，包含陳昌江原來經營聯亞信公司，該公司結束營業後，再由被告與陳昌江合資而設立利物浦公司等情，亦十分清楚，是告訴人關於被告侵占或背信之指述，顯具瑕疵而不可採信。
㈨何況，系爭口頭股份買賣契約既約定由告訴人將系爭匯款匯
入被告帳戶，而由被告負責使告訴人取得利物浦公司之股份，則無論被告有無遲延給付之情形，亦僅屬民事糾紛，並不因此構成刑事之侵占：
⒈如行為人基於民事契約關係持有他人金錢或其代替物，而應
依契約本旨為其他給付時，如未依契約本旨給付或延遲給付時，亦僅為民事上違約與否之問題，不構成易持有為所有之侵占行為，此有最高法院23年上字第1830號判例、25年上字第2581號判例、41年台非字第57號判例及72年度臺上字第1575號判決可稽。
⒉查本案被告與告訴人所締結之系爭口頭股份買賣契約，其目
的係要求被告將告訴人依系爭匯款所為之出資，於97年11月
5日前登錄於利物浦公司之股東名簿，使告訴人取得利物浦公司股份，並非要求被告保管系爭匯款，或將系爭匯款「原封不動地」一次悉數匯入利物浦公司，是遑論被告根本未有任何違約行為，被告於領取系爭匯款後，無論就履行口頭股份買賣契約有無遲延給付之情形，亦僅屬雙方之民事履約問題，衡諸上開說明，被告自不可能構成刑法上侵占罪。
⒊檢察官上訴理由雖指稱被告辯稱須至97年11月5日清算利物
浦公司淨值後，才能確定系爭匯款1200萬元能買多少股份等語，與一般股權交易常態顯然不符云云。惟查檢察官並未舉證證明所謂一般股權交易常態為何，其指稱已乏依據，且系爭口頭股份買賣合約成立時，利物浦公司尚未成立，該公司之淨值及股票之價值尚無法計算，故雙方約定於97年11月5日公司資金到位後，精算公司淨值後計算買賣股份之數額，實與常情相符，況告訴人於原審審理時亦證述：「（問：匯款之前，被告有無與你約定利物浦公司股份一股作價多少賣給你？賣多少股給你？）都沒有」、「（問：你匯錢之初，你是否知道所匯的一千二百萬元是要佔利物浦公司的股份比例多少？）那時候也沒有想這些問題」（見原審卷第80頁以下），顯見告訴人亦不認為雙方於告訴人匯款當時，即已約明系爭匯款得購買之股數為何，檢察官上開指述，顯屬無據。
⒋至於告訴人指稱如係一般公司增資，在增資款項進入公司後
，在未得主管機關核准同意前，公司負責人任意挪用仍屬侵占行為云云。惟查被告與告訴人所締結者系為股份買賣契約，與公司增資之情形迥然有別，告訴人任意比附援引，實無理由，況本案告訴人係將系爭1200萬元匯入被告帳戶，而非利物浦公司帳戶，且被告已依據雙方協議書返還1000萬元予告訴人，並無任何侵占行為，更明告訴人之指述，實乏依據。
㈩查系爭口頭股份買賣契約既係以97年11月5日為清償期，並
未約定被告應代告訴人保管系爭匯款1200萬元，或於告訴人匯款後即刻原封不動一次悉數交予利物浦公司，被告主觀上認為只要依約於97年11月5日前，將告訴人依系爭匯款所為之出資登錄於利物浦公司之股東名簿，使告訴人取得利物浦公司股份，即完成其依口頭股份買賣契約所負之義務，此已經被告於偵查中一再說明：「（問：為何把告訴人匯給你的1200萬挪作他用？）因為依據投資協議書我只要在97年11月
5日前把股款交給公司就可以，不用一次到位」（見臺北地檢署98年度偵字第7770號卷第26頁倒數第5行起），且被告已於97年8月間依約先將276萬元匯入利物浦公司帳戶，雖嗣因告訴人個人因素終止雙方合作（見原審卷第58頁），惟被告亦已依雙方約定返還告訴人1000萬元整，足證被告根本無任何易持有為所有之侵占意思或不法所有意圖。再檢察官上訴理由另指稱被告於偵查中供稱告訴人之1200萬匯款是要出資當股東，事後卻改稱該1200萬是要買伊持股，足見1200萬匯款是告訴人應被告邀請投資利物浦公司，被告擅自挪用，已構成侵占犯行云云。惟查，不論系爭匯款1200萬是告訴人要投資當股東，抑或購買被告之股票，因雙方並未約定被告應代告訴人保管系爭匯款1200萬元，或於告訴人匯款後即刻原封不動一次悉數交予利物浦公司，是被告未即將1200萬元全部匯入利物浦公司，洵無侵占故意及不法所有之意圖，檢察官上開指稱，自不足採。
抑且，經雙方事後協調下，告訴人具狀表示雙方係出於誤會
，業經澄清，已與被告達成民事和解，告訴人表示撤回對於被告之本案告訴（按本件係非告訴乃論之罪），此有告訴人所出具之刑事撤回告訴狀在卷足憑（見本院卷），益徵本件純屬民事糾葛，當循民事途徑解決，被告並無何侵占之不法所有意圖，當無疑義。
四、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指涉犯侵占罪嫌。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高郁婷中華民國99年6月30日