裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國101年11月13日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第40號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告顏嘉雄
0000-0000A（真實姓名年籍住居資料詳卷）共同指定辯護人 郭泰煌 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8530號），本院判決如下：
主文顏嘉雄對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年陸月；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
應執行有期徒刑玖年。
顏嘉雄其餘被訴部分無罪。
0000-0000A無罪。
事實
一、顏嘉雄與代號0000-0000A（姓名年籍資料詳卷，下簡稱A女）於民國99年間，在高雄市00區同居（居所地址詳卷），A女原將女兒即代號0000-0000女童（00年0月生，姓名年籍資料詳卷，下簡稱B女童）交由其姑姑即代號0000-0000B（姓名年籍資料詳卷，下簡稱C女）照顧並與C女，嗣於99年5月至10月間將B女童接往與顏嘉雄同住。詎顏嘉雄明知B女童年幼未滿5歲，心智未成熟，其並無性自主決定之意思能力，竟：㈠基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於99年5月至99年10月間某日，在上開00區住處，趁晚上與B女童同睡一床之機會，以違反B女童意願之方法，褪去B女童褲子後，以手撫摸B女童下體之方式為猥褻行為得逞。㈡另基於對未滿14歲之女子強制性交之故意，同於上開期間某日、處所及同睡一床之機會，違反B女童意願，脫下其褲子後，以手指插入B女童陰道之方式，對B女童為性交行為得逞。嗣B女童於C女幫其洗澡時，主動告知C女，C女復向高雄市政府社會局之社工通報而報警處理，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人B女童於警詢之陳述，固經辯護人以傳聞證據為由，爭執其證據能力，惟證人B女童於本院審理時，就其受害歷程之陳述回答極為簡潔，甚或答稱「不知道」，且關於受侵害之期間、次數等節，部分未如警詢時為詳細，又或與警詢時所述未盡相符，並否認被告顏嘉雄有要求親吻其生殖器，並將生殖器堵住其陰部，而有前後陳述不一致之情，本院審酌證人B女童之警詢筆錄係分別於99年11月8日、9日製作，距99年5月至10月間之案發時間較近，警詢地點係在高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心之溫馨會談室，有社工人員陪同，且被告顏嘉雄不在場，其應訊環境與法庭迥異，以證人B女童未滿5歲稚齡，其於警詢時，自較無心理壓力，而能坦然陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否，實有斟酌其警詢陳述之必要，依同法第159條之2規定，應認證人B女童於警詢之陳述，具有證據能力。
二、證人C女於警詢所為證述，屬於刑事訴訟法第159條之1所定被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人爭執其證據能力。查證人C女業於偵、審時到庭，該等證詞均具證據能力，適合為本案待證事實之證明，而檢察官既未能指出其先前於警詢之陳述有何較可信之特別情況，亦未具證明犯罪事實存否之必要性，並無刑事訴訟法第159條之2所定例外得以作為證據之情形，應無證據能力。
三、關於卷附高雄市立兒童青少年與家庭諮商中心心理評估報告（本院審侵訴字卷第8-11頁），係高雄市社會局之社工轉介心理師所為，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且非由本院或檢察官依刑事訴訟法第208條以下所為囑託鑑定之報告，應屬傳聞證據，無證據能力。
四、至本判決其餘引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均已明示同意作為證據，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告顏嘉雄矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：B女童亂講話，我只曾因B女童上完廁所後屁股沒擦乾淨，用手及水幫她洗屁股云云。經查：
（一）被告顏嘉雄與A女於99年間同居於上開左營區住處，B女童原與C女（即B女童之姑姑）同住，嗣於99年5月至10月間，B女童為母親A女接往與被告顏嘉雄同住等情，為被告顏嘉雄供承在卷，並為證人A女、C女、B女童一致供明；而B女童與被告同住時，係與被告顏嘉雄、A女同睡一床之事實，亦經B女童迭於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，並與B女童之兄即代號0000-0000C（下簡稱D男）於警詢時證稱：該住處是樓中樓，有2間房間，我一人獨自睡樓上房間的床，我媽媽（即A女）、乾爹（即被告顏嘉雄）、妹妹（即B女童）睡樓下房間的床等語（見警卷第18頁）互核相符，並有B女童繪製之睡覺位置分配圖1紙、該住處照片12張在卷可稽（見警卷第25-31頁），是上開事實，均堪認定。
（二）被告顏嘉雄於99年5月至10月間，趁晚間與B女童同睡一床之際，將B女童褲子脫下後，以手撫摸B女童下體之方式，對B女童猥褻1次得逞之事實，及另同於上開期間、處所，以手褪去B女童褲子後，將手指插入B女童陰道內，對B女童性交1次得逞之事實，業經證人B女童於警詢時證稱：（你跟媽媽《即A女》及 鬍鬚爸 《B女童對被告顏嘉雄之稱呼》睡在一起？）對。（從妳與他們住在一起就開始摸妳嗎？）不是開始就摸，住在一起過一下子就開始摸我。（會摸妳這嗎？《詢問者以手指偵訊女娃娃下體》）對。（那有沒有脫褲子？）點頭。（鬍鬚爸摸妳尿尿的地方，會不會痛痛？）會痛。（在哪裡摸妳？）在家裡面，在樓下睡覺的地方。（鬍鬚爸都什麼時候摸妳？妳已經睡著了嗎？）點頭。這樣讓我再醒過來。他摸我，摸一下我醒來了。（爸爸摸妳的時候，你有沒有打他？）有。（打哪裡）有打胸部【見偵他卷第2-8頁、本院卷第47-87頁】；於偵查中證稱：（妳與媽媽、鬍鬚爸一起睡，他們會不會脫妳衣服摸妳？）會【見偵卷第11-12頁）】；於本院審理時則證稱：（妳在睡覺的時，鬍鬚爸會不會摸妳尿尿的地方？）會。（他是不是把妳的尿布打開？）他摸我時，我沒有包尿布。（他都是在睡覺的時候摸妳嗎？）對。（妳怎麼知道是鬍鬚爸在摸妳？）因為我有看。（妳在鬍鬚爸家裡睡覺時，是跟鬍鬚爸和媽媽睡在同一張床上嗎？）是。（妳說鬍鬚爸有摸妳尿尿的地方，那是在妳睡覺時嗎？）是。（所以妳原來是睡著的，後來覺得有人摸妳才醒來？）是。（妳有睜開眼看發現是鬍鬚爸做的？）是。（鬍鬚爸摸妳時，就是用手指摸妳？）對。（那妳當時有何感覺所以醒來？）因為有人摸我所以醒來。（鬍鬚爸有沒有用手插入妳尿尿的地方？）有。（妳穿著褲子鬍鬚爸怎麼摸妳尿尿的地方？）脫下來。【見本院卷第24頁-28頁背面】等語明確。
（三）本院審酌證人B女童就被告顏嘉雄有將其褲子脫下後，以手撫摸其下體而對之為猥褻行為之事實，於警詢及偵、審中之證述始終如一；另就其遭被告顏嘉雄以手指插入陰道方式為性交得逞，則於本院審理時證述明確，且B女童就其被侵害之時間是在睡覺時，是因遭被告顏嘉雄撫摸、以手指插入下體而驚醒之歷程，及被害地點在上開住處之床上等節，更是明確指訴，衡諸B女童作證當時，年僅4、
5歲，年幼懵懂，倘非親身經歷，應無憑空捏造之可能。又依B女童上開所述「會痛」、「被摸讓我再醒過來」、「鬍鬚爸手指有插入尿尿地方」等受害情節，顯然與一般照護者在幼童如廁後，為其清洗屁股之情況，無論動作、地點、時間均顯有不同。且B女童母親A女於警詢及偵查中陳稱：B女童上完廁所擦拭下體或屁股、晚上用手摸B女童下體測試有無尿濕等，都是我親自處理等語（見警卷第9頁、偵卷第）；B女童於警詢時稱：是媽媽幫我穿衣服，都是媽媽給我穿內褲等語，本院審理時證稱：是媽媽幫我包尿布等語（見本院侵訴字卷97-98頁、第23頁背面）；被告顏嘉雄於偵查時供稱：曾因A女去菜市場買菜，
B女童上廁所由我幫她擦屁股等語（見偵卷第19頁），則依A女、被告顏嘉雄及B女童上開所述，可認定B女童與被告顏嘉雄同住時，主要是由A女為B女童包裹尿布、穿脫衣褲或照護其如廁及清洗下體或屁股，是B女童應不至誤認。被告顏嘉雄辯以：我只在B女童上完廁所後，用水跟手幫她洗屁股等語，並無從憑為有利於被告顏嘉雄之認定。
（四）再者，證人C女於偵訊時證稱：99年6月間B女童洗澡時說鬍鬚爸在床上會摸她下體，從她的口氣聽來，應該不是洗澡換衣服時的正常舉動，而是在床上就摸她下體（見偵卷第14-15頁）；於本院審理時證稱：B女童出生後由我撫養，跟我感情很好，什麼事都會跟我說。B女童是在她媽媽把她接回去後，有時我從她媽媽那帶她回來時，我幫她洗澡，她跟我說鬍鬚爸會摸她尿尿地方，她講了2、3次，是不同次來我家時講的。她講這種話時，是很認真的跟我講，不是開玩笑，且她會害怕。依我長久帶B女童的經驗，B女童應該不會分不清楚現實跟想像，她很聰明等語（見本院卷第29頁-31頁背面），益徵B女童之指訴應非子虛，其憑信性甚高，應可採信。辯護人雖辯以：C女所為證詞係聽聞自B女童，並非親身經歷，不能作為B女童證詞之補強證據云云。惟C女雖就B女童是否遭被告顏嘉雄性侵一節未親身在場見聞，然其前開所陳因洗澡而經
B女童主動告知遭侵害之情事，始行查知被告顏嘉雄上開犯行之經過，則係其基於親身經歷為B女童洗澡之過程，並當場聽聞B女童向其陳述曾遭被告顏嘉雄以上開方式性侵後所為證述，則就C女發現B女童於洗澡時當場向其陳述上情之舉動，及B女童陳述時之態度、情緒反應等情形，自均非屬傳聞證據，亦與B女童之證詞係不同之證據方法，當得作為證人B女童指述之補強證據，辯護人前開所辯，尚有誤會。
（五）另審之B女童、C女之前述證詞，足見本案之揭露純係C女為B女童洗澡時，由B女童主動告知而發覺，顯非其2人就此事先有所佈局而欲以此刻意構陷被告顏嘉雄； 復衡 酌被告顏嘉雄於警詢時自陳：我與A女及B女童平時互動不錯等語，及A女於偵查中陳稱：被告顏嘉雄與B女童關係並無仇怨，B女童不會討厭被告顏嘉雄等語，可認B女童與被告顏嘉雄之間感情堪稱融洽，則以其接受警詢及偵審訊問時僅4、5歲之稚齡，斷無刻意捏造事實陷害被告顏嘉雄之動機。是自上開查獲情形，益證B女童前開所證述遭被告顏嘉雄以手指撫摸下體，及以手指插入陰道而強制猥褻及性交等情，應屬信而有徵。
（六）又B女童年紀甚幼，記憶、理解及表達能力，自不若一般成人，是其對於受害之時間、次數及細節，縱未能明確指述或陳述有所出入，尚不違常理。關於被告顏嘉雄對B女童為上揭猥褻、性交行為之次數及時間，證人B女童於警詢時之證述，已有每日及每3天1次之別，於本院審理時則或稱「次數沒有計算」、「不知道」等語；又關於受侵害時間，於警詢時稱：是在媽媽將我接去與鬍鬚爸同住一下子之後等語，然於審理時經本院質之：鬍鬚爸摸妳的這些事情，是否發生在媽媽從姑姑家把妳接去和鬍鬚爸同住的期間？則答稱：「不是」；另就其遭被告顏嘉雄侵害當時有無包尿布一節，證述則有前後不符之情。然證人B女童於警詢及偵、審時，就其有遭被告顏嘉雄撫摸下體之強制猥褻之陳述，前後均一致，並就被告顏嘉雄有將手指插入其陰道之事實，於本院審理時指訴明確，證人B女童既就被告顏嘉雄有為上開強制猥褻、性交行為之基本事實證述明確，則縱其就遭侵害之時間、次數及當時有無包裹尿布等細節，前後所陳略有岐異，然與真實性無礙。佐以，本院於審理中曾囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下簡稱高醫）為B女童進行心理衡鑑，鑑定結果略以：學齡前孩童之證詞會受到記憶、認知能力、受暗示性、社會情緒成熟度、對情境脈絡了解程度等多方因素影響，例如，兒童的記憶並非如錄影帶式的記憶方式，不會每件事情皆純然不變地被記憶，而是會隨時間和與自己的記憶軌道符合程度而有所改變。依審判筆錄，本案案發時間與問訊時間之間隔，自然有時間流逝影響記憶之效果；同時B女童是在遊戲之同時被問訊，且在筆錄中（指警詢筆錄）屢屢顯示B女童之回答常在遊戲為主，專注力未放在回答應訊上，綜合上述兩個因素，會出現對於受性侵經驗所述前後不一致是很有可能的。但在鑑定過程中，B女童未出現說詞誇大或誤想像為真實之狀況，且對於受性侵的主要經驗未有前後不一致，此外，B女童在接受高雄市兒童青少年與家庭諮商中心心理師之心理評估過程，其就受性侵經驗問題之回應…，是符合兒童對於壓力的應對方式，故未有證據顯示其對於受性侵害經驗之說詞不可靠。有該院
101年8月15日高醫附行字第1010003683號函暨所附鑑定報告書1份在卷可參（見本院卷第114-125頁）。是證人Ｂ女童之指述，自得採為不利被告顏嘉雄之認定。被告顏嘉雄及其辯護人以B女童指訴前後不一致而辯稱其指述不足採信一節，自屬無據。
（七）惟就犯罪事實一㈡部分，B女童於警詢時，關於被告顏嘉雄有無要B女童親吻其生殖器，並將其生殖器堵住B女童陰部及肛門一節，雖答稱「有」，或以點頭方式回應，然於審理中經本院追問後，則改稱：「沒有」、「實際上沒有這件事情」等語，則該次被告顏嘉雄究有無以上開方式對之為性交行為，顯未臻明確，依罪疑有利被告之原則，爰不予認定該次被告顏嘉雄有要B女童親吻其生殖器，並以其生殖器堵住B女童下體之方式為性交行為。
（八）至A女於警詢、偵訊中供稱：被告顏嘉雄並未對B女童性侵害云云，然審之A女所陳關於被告顏嘉雄不曾照護B女童如廁並為其擦拭屁股等節（見警卷第9頁），與被告顏嘉雄自承：我曾因B女童上完廁所（大便）後，屁股沒擦乾淨，用水及手幫她擦屁股等語（見警卷第4頁）顯不相符。且B女童確與被告顏嘉雄同睡一床之事實，業經證人
B女童、D男證述無訛，已認定如前，然A女卻迭於警詢、偵訊、院訊陳稱：B女童與我及被告顏嘉雄睡樓下房間，但我與B女童睡床上，被告顏嘉雄睡沙發椅等語，是A女顯然有迴護被告顏嘉雄之情；而證人D男就B女童有無遭被告顏嘉雄性侵害一節，於警詢時僅證稱：「不知道」，是A女上揭所陳及D男之證述，均不足為有利於被告顏嘉雄之認定。
（九）又本院曾囑託高醫對B女童為心理衡鑑，已如前述，依同上㈥所引鑑定報告雖認：B女童未達「創傷後症候群」之診斷標準（見本院侵訴字卷第124頁）。惟性侵害之被害人於鑑定後有無創傷後壓力症候群之反應，會受鑑定時間距離事發時間點之久暫、復原情況等因素，而於個案有所不同，本件該鑑定僅針對B女童於鑑定時之狀態，是否符合醫學所稱「創傷後壓力症候群」，惟B女童未達創傷後壓力症候群之程度，非可謂其未曾遭受性侵害，是辯護人執此認被告顏嘉雄並未對B女童性侵害，並無足採。另高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見本院審侵訴字卷第10-11頁）所載「處女膜完整」一節，亦不足以認定被告顏嘉雄無前揭猥褻及性交之犯行，而資為有利被告顏嘉雄之認定。
（十）綜合上開事證以觀，被告顏嘉雄於99年5月至10月間之某
2日，在其上揭左營區住處，趁晚間與Ｂ女童同睡一床之機會，違反Ｂ女童意願，褪去Ｂ女童內褲，而撫摸其下體對之為強制猥褻行為1次，及另將其褲子脫下後，以手指插入B女童陰道之方式，而對之為強制性交行為1次，堪予採信。被告顏嘉雄所辯各節，與事實不符，並非可採。本件事證明確，被告顏嘉雄上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查B女童於00年0月0出生，有其年籍資料在卷可稽（見偵卷末彌封袋），以B女童年紀甚幼，且被告顏嘉雄於案發時與之同住，被告顏嘉雄對於B女童為未滿14歲女子一節，自當知之甚明。
（二）再者，B女童於案發時僅係4歲多之幼童，一般同齡兒童智識及身心發展之程度，對性事應屬懵懂無知，本無同意與被告顏嘉雄為此猥褻、性交行為之可能，且就被告顏嘉雄之主觀犯意而言，其既知B女童年幼無知，且不具就猥褻、性交與否為同意之能力，於為此猥褻、性交行為時，根本亦無與B女童合意而為之意，明顯係依恃其成年人所具之優勢體力，利用同睡一床之機會，逕以其手指撫摸B女童下體，並另以手指插入B女童之陰道而為性交，況B女童於警詢中亦陳稱遭侵害時有打被告顏嘉雄之胸部（見偵他卷第5頁），佐以證人C女於本院審理時證述：B女童跟我講這種話時（被摸的事情），她會害怕，她說她要躲起來等語（本院侵訴字卷第29頁背面），可知B女童不喜歡被告顏嘉雄前開行為，當無同意之可能。是被告顏嘉雄上開所為，顯屬以違反B女童之方式而為強制猥褻、性交之行為無疑。是核被告顏嘉雄就犯罪事實㈠㈡所為，、係分別犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻及性交罪。
（三）又被告顏嘉雄雖係對未滿14歲之B女童犯加重強制猥褻、性交罪，惟上開所犯之罪，係針對B女童年齡特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段之規定加重其刑。被告顏嘉雄所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告顏嘉雄明知B女童為心智未臻成熟之稚齡幼女，對性行為缺乏自主、判斷及同意之能力，竟為逞一己私慾，違反其意願而以上開方式對B女童強制猥褻、性交，惡性實屬重大，且其所為不僅造成B女童身心受創，復可能連帶影響其日後對感情、婚姻或其他親密關係之建立，對B女童之人格發展實已造成相當程度之陰影；惟斟酌目前尚無相關事證足認B女童已因此而有明顯之創傷壓力症候群之問題產生，暨考量被告顏嘉雄犯罪之動機、教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告2人於99年間，在高雄市00區同居，被告A女之女兒B女童亦與之同住一處。詎被告2人竟於同居期間之99年5月間某日起至10月間某日止（被告顏嘉雄前開經本院認定有罪部分之99年5月至10月間之某2日晚間，對B女童分別為加重強制猥褻、性交各1次之犯行部分除外）每隔3天即利用晚上與B女童同睡一床之機會，撫摸B女童下體而加以強制猥褻，或以手指插入B女童性器之方式，或由被告顏嘉雄以性器插入B女童口腔、性器之方式，予以強制性交得逞，因認被告2人此部分涉有刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌、第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉有上開加重強制性交、加重強制猥褻罪嫌，無非以被告2人於警詢及偵訊之供述、證人B女童、C女於警詢、偵查中之證詞、高雄市兒童青少年與家庭諮商中心心理評估報告等為其論據。訊之被告2人均堅詞否認犯行，被告顏嘉雄辯稱：B女童亂講，未曾對之為性侵害云云；被告A女則辯稱：B女童亂講，她睡覺時，我會在床上隔著褲子摸她下體，測試有無尿濕褲子，或將她叫起來上廁所，並將她所穿的褲子脫掉，待B女童尿尿或大便完後，我會用手去摸其下體或屁股，看有無尿乾淨，她大便完也會幫她擦屁股。B女童亂講，且她平常會說謊話等語。經查：
（一）被告A女部分：
1.證人B女童於警詢時表示：媽媽會摸她前面（尿尿的地方）及後面（大便的地方），且鬍鬚爸與媽媽是一起摸等語；然於審理時則改稱：（媽媽會不會在妳睡覺時摸妳尿尿地方？）不會。（鬍鬚爸在妳睡覺時摸妳，那時媽媽是醒著的還是睡著的？）媽媽是睡著的。（之前在警局妳有說過媽媽和鬍鬚爸兩人是一起摸妳，媽媽摸尿尿前面地方，鬍鬚爸摸後面屁股地方，後來妳才驚醒，當時講話有無實在？）沒有。（之前你在警局說都是媽媽先摸妳之後再叫鬍鬚爸接著摸妳，是否這樣說過？）有。（當時這樣講有無實在？）不實在（見本院侵訴字卷第24頁背面-26頁背面）。則B女童就被告A女有無以手撫摸其下體而對之猥褻，及被告A女有無與被告顏嘉雄共犯強制性交行為等證述，前後證述已不相同，B女童所為證述已有瑕疵。
2.再者，被告A女前開所辯：因怕B女童尿床，而在床上隔著褲子摸她下體，為尿濕測試，或喚其上廁所後，以手為
B女童擦拭屁股或撫摸其下體以檢查是否乾淨等語，與證人D男證稱：我有時在半夜睡覺或下午休息時，多次聽到我媽媽（即A女）叫我妹妹（即B女童）去尿尿，以免尿床，妹妹尿尿後，媽媽有時會跟妹妹說，讓媽媽摸一下，看有沒有濕濕的等語互核相符。且佐以證人C女於審理時證稱：B女童在我家有包尿布，A女把B女童帶去被告顏嘉雄那裡住時，有把她（包尿布習慣）改過來，B女童去她媽媽那裡就沒有在包尿布了等語，可認被告A女將B女童接往同住期間，正值要更改B女童包裹尿布習慣之際，則被告A女會時而檢查B女童有無尿濕情形，自符常情。
是其前揭所辯，並非虛妄。
3.綜上，B女童既就被告A女有無對其為性侵害，前後證述相佐，且於本院審理時指訴：鬍鬚爸有摸她，但媽媽沒有等語，而明確排除被告A女有對之為猥褻、性交，是其前於警詢之證述，實難排除因年紀幼小而記憶錯誤，甚或將其遭被告顏嘉雄性侵之經驗（即本院前所認定被告顏嘉雄有罪部分之行為），與被告A女為其穿脫內褲、尿濕檢測、如廁後擦拭清理等會接觸到其下體等行為混淆，而誤判被告A女舉動之可能。職是，被告A女究竟有無為撫摸猥褻B女童下體等性侵害行為，抑或僅單純檢查B女童有無尿濕，或為其清理下體之情形，容有可疑之處。
（二）被告顏嘉雄部分：關於被告顏嘉雄對B女童為猥褻、性交行為之次數，公訴意旨依證人B女童警詢中所述，認被告顏嘉雄係以每隔3天1次之頻率為之，然證人B女童於警詢時證稱：（天天都摸妳嗎？）嗯。（天天喔？）嗯啊。（每一天都有，還是兩天一次，還是三天才摸妳一次？）ㄟ…三天才摸一次；於本院則證稱：（妳之前提到鬍鬚爸大約每隔3天就摸妳，有無這樣的事情？）沒有。（鬍鬚爸摸妳的次數妳現在算不清楚，以妳的印象大約每隔幾天會摸妳？）我沒有算。（總共有沒有兩次？）沒有。（妳說的沒有是只發生1次嗎？）不是。（所以不是一兩次而是更多，但是妳記不清楚）是。（見本院卷第27背面、第28頁），顯然證人B女童就遭受被告顏嘉雄性侵之次數，已因記憶因素無法陳述，且與警詢所述甚有落差，則依罪疑有利於被告原則，自難僅憑證人B女童於警詢中之證詞，逕為不利被告顏嘉雄之認定，爰僅認定被告顏嘉雄對B女童猥褻及性交各1次（即前經本院認定有罪部分）。
（三）綜上所述，公訴意旨所提出之證據，無法說服本院就被告
A女被訴與被告顏嘉雄共同自99年5月至10月間，每隔3天1次對B女童為前揭猥褻、性交行為；被告顏嘉雄自同上期間、頻率對B女童猥褻及性交（本院前認定有罪部分之強制猥褻、強制性交各1次除外），而形成有罪之心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告2人有何前揭公訴人指訴之犯行，是上開部分均屬不能證明被告2人犯罪，爰就被告A女被訴共同強制猥褻、性交部分；被告顏嘉雄除前經本院認定有罪外之部分，均為無罪之諭知。
（四）末按「起訴之犯罪事實…，如經審理結果，認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。經查，本件公訴檢察官雖認為被告顏嘉雄所涉之上開強制猥褻及強制性交之事實與前經本院認定有罪部分，僅成立一罪關係（見本院審侵訴字卷第26頁），實則，被告顏嘉雄所涉之上開部分，與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係，揆諸上述最高法院判決意旨，自無法僅於判決理由欄予以說明不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第301條第1項，刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國101年11月13日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官劉熙聖法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月13日
書記官陳俐嫺◎附錄本案論罪科刑之法條中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。