裁判字號：臺灣士林地方法院93年勞訴字第22號民事判決
裁判日期：民國94年06月24日
裁判案由：給付薪資等
臺灣士林地方法院民事判決93年度勞訴字第22號原告丙○○被告財團法人臺北市私立恆安老人養護中心法定代理人乙○○訴訟代理人蘇美玲律師複代理人戊○○上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒仟捌佰零叁元，及自民國93年3月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣柒仟捌佰零叁元為原告預供擔保或提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。本件原告起訴聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）938,267元，及自民國90年9月
5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院93年度士勞調字第7號卷（下稱「調解卷」），第6頁參照），嗣於本院94年4月6日言詞辯論期日變更為：「１、㈠先位聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應自92年12月5日起至原告恢復工作之日止，按月給付原告23,045元，及按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：被告應給付原告47,339元，及自92年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。２、被告應給付原告836,108元，及自92年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、原告願供擔保，請准宣告假執行。」再於94年6月8日言詞辯論期日變更其聲明第二項（即上開聲明２）為：「被告應給付原告808,753元，及自92年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」經查其聲明之變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開法條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國90年8月2日起，受僱於被告，於被告所經營之臺北市陽明山老人公寓（下稱「老人公寓」）擔任服務員，原告任職之初，即與被告約定：「⑴各項員工福利均依照勞動基準法之規定辦理；⑵工作時間為每日17時30分起，至翌日8時45分止，共計15.25小時。⑶工作內容為：每日17時30分打卡上班後，至翌日8時45分打卡下班前之15.25小時工作時間內，處理老人公寓內一切例行、交辦之行政事項或臨時發生的緊急狀況。⑷每日22時30分至翌日6時，被告提供原告給付勞務方式之選擇權（即原告可依搭配休息之方式繼續給付勞務）。⑸原告每月自排休假6天，國定應休假日另計，休假方式同等比照其他職員。⑹工作薪資每月26,000元。」惟被告就原告超過每日正常工時8小時部分之工作時數，並未依勞動基準法第30條規定另行給付加班費用，且原告在職期間如遇國定例假日仍須繼續工作，而不准休假或事後補休，被告亦未給付原告假日加班費，兩造關於「月休6日」之約定縱優於勞動基準法第36條之規定，亦不排除同法第37條關於勞工於國定假日應予休假規定之適用。另被告於91年12月間，不顧原告反對，強行變更勞動契約內容，將原告之工作改成兼職性質的排班工作，原告之工作時間自每日17時30分起至翌日上午8時30分止，每一工作日薪資為1,200元，每日工時為15小時，逾8小時部分被告仍未依勞動基準法第30條給付加班費。被告積欠原告之加班費共計808,753元，原告自得請求被告給付。
（二）被告於92年10月間，以原告於92年4月間違反SARS防疫規定、92年4月及8月、10月間，4次未填寫工作日誌為由，於92年10月31日解僱原告。惟原告並無違反SARS防疫規定情事；另原告雖曾約有2次忘記填寫工作日誌之情形，惟該日誌僅係紀錄性質之文書，縱忘記填寫亦可事後補寫，亦未因此造成原告重大損失，縱有違反僱傭契約情事，其情節亦非重大，被告尚不得據以終止與原告間之勞動契約。況被告所指原告違約之情事發生在92年4月、8月間，其於92年10月始終止與原告間之勞動契約，亦不合法，兩造間僱傭關係應仍存在，爰起訴請求確認之；如認兩造勞動契約已經合法終止，被告亦應給付原告資遣費47,339元。
（三）並聲明請求判決：
１、㈠先位聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。
⑵被告應自92年12月5日起至原告恢復工作之日止，按月給付原告23,045元，及按年息5%計算之利息。
㈡備位聲明：
被告應給付原告資遣費47,339元，及自92年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、被告應給付原告加班費及未休假工資808,753元，及自92年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）兩造訂立勞動契約時即約定，每日22時30分起至翌日6時止，為原告之休息時間，由被告免費提供老人公寓內附衛浴設備及床鋪之休息室，供原告於該段時間內沐浴、休息或從事其個人活動之用，一方面原告無庸每日往返奔波，一方面亦考慮公寓內之長者如有臨時狀況發生，原告在場可協助處理，因此被告除提供原告免費住宿及早、晚二餐外（日班人員僅供午餐），原告之月薪亦較日班相同工作之服務員多1,000元，此項特殊約定係雙方勞動契約之一部分，且未違反勞動基準法之規定；原告於該休息時段內無任何例行性工作，僅有長者零星之偶發事件由原告協助處理，自原告90年8月2日任職日起至92年10月間離職止，長達2年餘之時間，原告僅處理8起意外狀況，且處理時間均甚短暫，原告將其休息、睡覺之時間均納入計算工時，殊非有理。
（二）原告工作態度散漫，在92年4月、8月、10月即有多次未依規定填寫工作日誌，致被告無從全盤掌握公寓內長者之養事業乃良心事業，不容任何差錯致影響長者身體及生命安全，惟原告屢經勸誡均未改進；另於92年間SARS防疫期間，因被告顧及公寓內長者年紀老邁、抵抗力弱，為避免感染，遂於全體長者支持下，採取嚴格的防疫措施，並限制家屬及訪客進入公寓，乃原告竟不顧被告之規定及全體長者之安危，於防疫期間內，自行帶同其男女朋友進入老人公寓中聚會，除影響長者睡眠安寧外，更增加感染之危險。原告屢次違反工作規定，並嚴重違反防疫規定，輕忽長者健康及安全，其情節重大，被告乃依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止雙方勞動契約，依同法第18條第1款，原告不得請求被告給付預告期間工資及資遣費。
（三）兩造約定「原告月休6日，國定假日不另放假」，並未違反勞動基準法第37條規定，且原告每月休假日係其自行排定，如原告排定於國定假日上班，顯有以其他工作日移調之意思存在，既不生加發工資問題，亦未違背勞動基準法之規定。
（四）並聲明請求判決：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）就兩造間是否仍有僱傭關係存在，及如兩造僱傭關係已不存在，被告是否應給付原告資遣費及預告工資部分：
１、兩造不爭執之事實：⑴被告於92年10月22日，以原告於92年4月、8月、10月間
未填寫工作日誌，並於92年5月間違反SARS防疫規定為由，告知原告：兩造勞動契約於92年10月31日終止。（本院卷二，第197頁參照）。
⑵被告未給付資遣費及預告工資。
⑶原告應依被告規定填寫值班工作日誌。
２、按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文；又雇主勞工違反勞動契約或工作規則情節重大為由，終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，亦為同法12條第2項所明定。被告主張原告違反勞動契約或工作規則情節重大之情為：92年5月間違反SARS防疫規定，及92年4月、8月、10月間4度未依規定填寫工作日誌。茲分述如下：
⑴被告主張原告違反SARS防疫規定部分：
被告主張原告於SARS防疫期間，帶同朋友進入老人公寓隔天聚會之情，業據提出老人公寓住戶92年5月22日開會紀錄，載明「五、建議事項：2.在SARS疫情嚴重下，公寓已訂明家屬親朋好友禁止入內會客，為何5月18日晚上10點，夜班值班人員還帶男女進來聊天，影響住戶睡眠。」之情可稽（調解卷第98頁參照）。經查，92年5月18日夜班值班人員為原告，為原告所不爭，且有工作人員缺勤表附卷足憑（調解卷第55頁參照），並經證人 戴素蘭 證述無訛（本院卷第151頁參照）。原告雖否認有何違反防疫規定情事，惟查：經本院詢問出席92年5月22日會議之住戶即證人 陳繼榮 、 陳吉成 ，證人陳繼榮陳稱：「開會內容不是記得很清楚，不過會議紀錄應該沒有錯」；證人陳吉成證稱：「去年SARS期間這裡（指老人公寓）管制得很嚴格，不准院外之人進入...關於5月18日值班人員帶朋友進來聊天的事情，開會中有人提出來」等語（本院卷第139頁、第142頁參照），堪認確實曾有住戶於92年5月22日住戶會議中反應夜班值班人員行為不當之情；且證人即被告前任主任 戴素蘭證 稱：「我有參與這個會議（即92年5月22日住戶會議），會議紀錄內容是真實的，有住戶在開會時提出夜班管理人員在5月18日帶朋友聊天，我不記得是那一個住戶提出的...開完會後，我們都會對住戶反應的內容加以處理，當天值班的是原告與甲○○，我記得我有向他們提及開會的內容，並問他們有無這回事，甲○○說有這件事，說原告帶朋友進來，我問原告，原告說是朋友經過來看他。」等語（本院卷第151頁參照）。依前開證人之證詞，堪認原告確曾於92年5月間，有違反SARS防疫規定之情事。從而被告⑵被告為92年4月6日、92年4月7日、92年8月31日、92
年10月21日之夜班值班人員，惟於前開日期漏未填載工作日誌，並經當時之主任戴素蘭於92年4月8日、92年9月
1日、92年10月22日於空白工作日誌上分別批閱表示：「值夜者疏忽無記載，宜予議處」、「值夜者記錄沒寫，除口頭告知應依規定辦理」、「值夜人員要按時記錄，否則懲處」等語，有工作人員缺勤表、工作日誌影本附卷可稽（調解卷第54頁、第58頁、第93頁至第96頁參照），並經證人戴素蘭結稱：「值班一定要寫工作日誌，即使是沒有事也要寫『無事』...，以前原告就發生沒寫工作日誌的情形，剛開始我都是以口頭告誡，後來還是有沒寫的情形，我才會以文字批示...原則上不應該補寫」等語（本院卷第151頁至第152頁參照），原告亦不爭執確曾有未填載工作日誌之情形，則原告違反工作規則未填寫工作日誌，亦堪認定。
⑶被告經營老人公寓，依其事業目的，最應注意並重視者即
為長者之身體健康及生活安全，故原告違反工作規則或勞動契約之情節是否重大，自應依被告經營之目的而決定，即其違規情節是否影響長者之身體健康及生活安全。92年
3月至5月間，SARS病毒迅速散播全臺，感染者眾多，導致商店歇業、景氣蕭條、更有許多民眾因受感染而死亡，此為眾所週知之事實，而老年人抵抗力弱，更是受SARS感染的高危險群，被告於SARS期間實行嚴格之防疫措施，自有其必要，原告之工作內容長期與長者接觸，對防疫措施之施行更應保持高度之警覺性與注意力，乃其竟違反被告之防疫規定，帶同朋友進入老人公寓內，除可能造成防疫漏洞產生感染外，對公寓內長者更造成極大的心理壓力，堪認其行為已違反工作規則及勞動契約情節重大；又原告夜班值班時協助處理公寓內長者跌倒、送醫、吃藥等各種突發狀況，若未加以記載，將使交班人員及主管無由得知並掌握院內長者之健康、生活情形，且可能提高發生差錯之機率。原告經當時之主任戴素蘭口頭告誡及書面批示後，仍有漏未記載之情形，且當庭詢問證人戴素蘭「工作日誌是否可以事後補寫就可以了？」（本院卷第152頁參照），均足認原告對填寫工作日誌一事觀念不正確且態度輕忽，對被告經營之老人安養事業而言，原告之「未遵守防疫措施」、「未填寫值班工作日誌」之違反工作規則及勞動契約行為，自屬情節重大；又原告違反防疫規定之時間為92年5月18日，被告於92年5月22日開會時得知（並非原告所指的92年4月間），被告知悉後未馬上據以終止兩造勞動契約，而先加以告誡記過懲處（本院卷一，第151頁，證人戴素蘭之證詞參照），嗣原告於92年8月、10月間仍繼續犯有未依規定填寫工作日誌之疏失，被告始於92年10月22日，因原告繼續有違反勞動契約情節重大情事，而依勞動基準法第12條第1項第4款終止與原告之勞動契約，被告終止契約之意思表示係於最後一次違反勞動契約情節重大情事發生後30日內為之，自未逾勞動基準法第12條第2款規定之期間，且原告數次發生違反勞動契約情節重大情事，被告先予告誡、記過後始予解僱處分，亦未違反比例原則，從而兩造勞動契約已經合法終止，原告訴之聲明第一項，先位請求確認兩造僱傭關係存在，並依勞動契約請求被告給付自92年12月5日起至原告恢復工作之日止，按月依23,045元計算之薪資，及按年息5%計算之利息部分，即屬無據，應予駁回。
⑷原告另主張若兩造僱傭關係已不存在，被告亦應依勞動基
準法第16條、第17條，給付預告工資及資遣費共計47,339元，並據以提起備位聲明。惟按：雇主應依勞動基準法第16條、第17條規定給付預告工資及資遣費者，僅限於雇主依勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約之情形，另於勞工依勞動基準法第14條第1項之規定終止勞動契約之情形，亦得向雇主請求給付資遣費，此為勞動基準法第
16條、第17條、第14條第4項分別明定。本件被告係依勞動基準法第12條第4款合法終止契約，兩造契約之終止既非以勞動基準法第11條、第13條、第14條之規定為據，被告自無庸給付原告預告工資及資遣費。
３、綜上，被告依勞動基準法第12條第4款，終止與原告間之勞動契約，為有理由，從而原告訴之聲明第一項，先位請求判決：確認原告與被告間僱傭關係存在，並依兩造勞動契約，請求被告應自92年12月5日起至原告恢復工作之日止，按月給付原告23,045元，及按年息5%計算之利息；並依勞動基準法第16條、第17條，備位請求判決：被告應給付原告資遣費及預告工資共計47,339元，及自92年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。
（二）就原告是否得請求被告給付勞動契約存續期間之加班費及例假日休假工資部分：
１、兩造不爭執之事實：（本院卷一，第197頁參照）⑴原告工資原為每月25,000元，後於90年11月1日起調整為
每月26,000元，並於91年12月16日起，改以日薪計算，約定原告每日薪資為1,200元（從17時30分至翌日8時30分算1日），未約定時薪，91年12月16日後僅有計酬方式改變，每日工作內容不變。
⑵原告於被告任職期間之工作日，自22時30分至翌日6時，須留宿在老人公寓內。
２、原告主張兩造約定打卡下班時間為8時45分，惟被告則辯稱原告於8時30分即可打卡下班。經查：依原告所提打卡紀錄表觀之，原告於90年8月30日、10月12日、23日、31日、11月20日、12月4日，91年1月3日、4日、5日、18日、23日、31日，2月25日、3月28日、4月21日、23日、5月29日、6月19日、29日、7月1日、10月9日、
12月12日、13日，92年1月2日、6日、7日、9日、11日、13日、18日、23日、28日，2月4日、6日、10日、17日、18日、20日、22日、25日、27日，3月4日、8日、10日、11日、13日、17日、18日、24日、31日，4月
1日、7日、21日、22日、28日、29日，5月5日、6日、12日、13日、19日、20日、25日，6月2日、3日、6日、9日、10日、14日、16日、17日、21日、23日，7月
3日、7日、8日、12日、14日、15日、19日、21日、22日、26日、28日、29日，8月2日、4日、9日、11日、12日、17日、19日、23日、25日、26日、30日，9月1日、5日、8日、9日、13日、16日、20日、22日、27日、30日，10月4日、6日、7日、14日、15日、17日、19日、21日、24日、26日、29日，其打卡下班均早於8時45分，惟原告除於92年8月4日因早退遭被告扣薪1小時外，餘均無早退紀錄，有考勤表附卷可資佐證（本院卷第69頁至第86頁參照），如兩造果約定原告於8時45分始可下班，原告實無可能於8時45分前即打卡下班，且未經被告紀錄為「早退」之理，況與原告工作性質完全相同，且與原告輪班工作之證人己○○於本院93年7月14日到庭證稱下班時間為8時30分等語（本院卷第42頁、43頁參照），堪信兩造約定原告打卡下班的時間為8時30分，原告主張其工時為17時30日至翌日8時45分，並以之作為計算其加班費之標準，已非可採。
３、原告請求被告給付加班費，其應審酌之爭點厥為：原告於被告任職期間之工作日，自22時30分至翌日6時留宿在老人公寓內之時間，是否為正常工時外之加班？（本院卷一，第196頁參照）茲析述如下：
⑴原告雖主張其於前開爭議時段之工作內容，與17時30分至
22時30分，及翌日6時至8時30分等二時段間之工作內容完全相同，均應納入加班工時計算云云，惟為被告所否認。經查：原告於前開爭議時段內，並無例行事務，且可以休息睡覺或從事自己私人事務一節，為兩造不爭之事實，且經證人己○○、甲○○、丁○○證述無訛（本院卷第43頁、第46頁、第47頁參照）；另原告於任職期間，於前開爭議時段所處理之事務共計8起，即於90年12月6日、90年12月15日、91年3月21日、91年4月28日、91年8月23日、91年11月10日、91年11月23日、92年1月5日分別協助處理住民跌倒、遊走、急診送醫事件，有處理事件表及工作日誌附卷可證（調解卷第84頁至第92頁參照），原告就此亦不爭執，且未舉證證明其於前開爭議時段之工作內容與其餘工作時段之內容相符或分量加重之情，則其主張該爭議時間之工作內容與其餘時段並無二致，即非可採，堪予認定：爭議時段內，原告係處於休息、睡眠狀態，僅於長者發生跌倒、遊走、急病或其他需要幫助之狀況時，協助處理。
⑵依前所述，原告在爭議時段之工作係斷續性，並非持續性
者，其工作不致使勞工之肉體或精神持續處於緊張狀態，而勞動密度低或待命期間長，縱有耗費精神及勞力之勤務，其勞心勞力之時間，實際上遠低於一般持續工作之人，如以其所耗費之時間所應得之報酬，與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，當非事理之平。故外國立法例有認為從事斷續性工作之勞工，應排除工作時間制度之適用，我國勞動基準法第4章規定工作時間，原則上亦以勞工每日工作8小時，每週不逾48小時為準，並准許雇主在一定條件下為延長工作之請求，惟就延長工時仍有一定之限制，至於斷續性工作，未設一般性規定，僅於32條第4項規定「在坑內工作之勞工，其工作時間不得延長，但以監視為主之工作或有前項所定之情形者，不在此限」，又按勞工向為經濟上弱者，常受雇主之不當剝削，使其肉體、精神不堪工作之負荷，所得工資不足以滿足基本生活，勞資爭執血淚斑斑，故各國立法例，莫不規定勞動條件之最低標準，使私法自治原則不能完全適用於勞動契約上，一旦雇主與勞工締結低於所定最低勞動條件之內容，低於標準之條款無效，應以法定標準代之，我國為保勞工權益，亦制有勞動基準法，惟該法以製造業或密集勞力付出之勞工為主要規範對象，立法對於製造業以外之行業特性及作業習慣，尤其大眾運輸業、貨運業方面，以及存在各種適用勞基法之行業所雇之非密集勞力付出之勞工，例如監視性或斷續工作方面等顯然考慮不週延，缺乏緩衝餘地或例外規定，實證上一體適用之結果，已造成因不合事理公平之勞動條件或報酬之計較而勞資爭議不休等事例迭生，使勞動基準法之實效性打折，故通盤考慮勞動基準法適用之結果，如其規定與保護勞工之意旨相違，或不合理法理之平者，自應採限縮解釋，從而，衡諸我國勞基法強調8小時工作制，主要規範對象為製造業勞力密集支出之勞工，旨在保護此類勞工無法長期處於肉體或精神上緊張狀態，免遭雇主之不當剝削，至於從事監視性或斷續性工作者，工作時心力負擔較輕鬆，勞動密度低度或待命時間長，工作時間及勞力付出程度遠低於一般勞力密集付出者，所得報酬不能與之等量齊觀，在勞動基準法對於監視性或斷續性工作之工時制未有明文之前，仍應參照國際立法慣例，對於勞動基準法中有關工作時間等規定，採限縮解釋，使此等規定之適用範圍，不及於從事監視性或斷續性工作者，如勞工從事此類工作，與雇主關於工時之約定，較勞基法所定標準為低時，仍應認為有效，以期公平。本件原告於22時30分至翌日6時留宿於老人公寓之時間，除於長者發生跌倒、遊走、急病或其他需要幫助之狀況須予協助處理外，均在睡覺休息，原告於受僱時，已知悉工作內容，且被告給付之薪資復高於基本工資，是兩造之勞動契約內容已就工作性質之特性、薪資等方面予以考量，依前揭說明，原告主張其於22時30分至翌日6時為延時工作，請求被告給付加班費共計808,753元，尚非可採。
４、原告請求給付91年12月15日前國定假日未休假工資部分：⑴按勞動基準法之立法目的係為規定勞動條件之最低標準，
保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展；雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準，勞動基準法第1條可資參照；又勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，亦為勞動基準法第36條、第37條分別明定。另本件被告並無勞動基準法第84條之1所指得不受勞動基準法第36條、第37條規定限制（本院卷二，第58頁參照）或其他應限縮解釋之情形，從而兩造就原告休假或應放假日之約定，自不得低於勞動基準法第36條、第37條之標準。經查：兩造於91年12月
15日前係約定月休6日，由原告自行排休，此為兩造不爭之事實（本院卷一，第197頁參照），該約定固優於勞動基準法第36條關於勞工例假日數之規定，惟雇主除應依勞動基準法第36條規定給予勞工例假日外，尚須依勞動基準法第37條規定，給予勞工於國定假日、紀念日、勞動節日休假之權利。被告辯稱兩造除約定「月休6日，由原告自行排休」外，尚約定「國定假日、紀念日及勞動節日不再另行給予休假」，縱係屬實，該約定亦因違反勞動基準法而無效，故原告除每月排休之6天外，如其有於政府規定勞工應休假之國定假日、紀念日、勞動節日工作之情形，被告自應另行給付該應放假日之工資，被告雖提出行政院勞工委員會87年2月16日臺87勞動二字第005056號函（本院卷二，第74頁參照），辯稱原告係自行排定休假，故其於應休假之紀念節日仍出勤工作，係有與其他工作日對調之意思，被告無庸另行給付工資云云，惟該函示係以「雇主給付勞工於應休假之紀念節日、國定假日、勞動節日休假之權利」為前提，惟本件被告業已表示原告僅得月休例假6日，國定假日不另休假，則被告既未給予原告於紀念節日、國定假日、勞動節日另享有休假之權利，原告自無由以工作日與放假日對調、調整之可能，被告該部分抗辯，顯與本件情形不符，洵無足取；又行政院內政部89年
12月30日內政部臺（89）內民字第8962562號命令，修正紀念日及節日實施辦法第3條、第5條，修正後勞工應放假日之國定假日、紀念日及勞動節日為：中華民國開國紀念日（1月1日）、國慶日（10月10日）、和平紀念日（2月28日）、春節（放假3日）、民族掃墓節（放假1日）、端午節（放假1日）、中秋節（放假1日）、農曆除夕（放假1日）、勞動節（5月1日）（本院卷二，第75頁至第77頁參照），而原告於90年8月2日至91年12月15日間，於上開應放假日仍工作未休假之日期為90年10月10日、91年1月1日、2月28日、春節3日、民族掃墓節
1日、5月1日、10月10日，共計9日（本院卷二，第61頁至第62頁參照），依上開說明及勞動基準法第39條之規定，被告就原告應休假而未休假之日數，自應另行給付休假期間工資，而原告於91年12月15日前月薪為26,000元，計算其日薪為867元（計算式：26,000/30=867，元以下四捨五入），從而被告自應依該日薪標準，另行給付原告未依勞動基準法第37條規定休假日之工資即7,803元（計算式：876x9=7,803），至原告主張其於90年9月28日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日、91年
1月2日、3月29日、婦幼節、9月28日、10月25日、10月31日、11月12日亦未休假，得另行領取未休假工資云云，因該紀念日已經內政部公告為不放假，原告該部分之主張即無理由。
四、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第203條分別定有明文，原告請求被告給付國定假日、紀念日、勞動節日未休假之工資，既無確定之給付期限，依前開法條規定，自得由起訴狀繕本送達翌日即93年3月18日起算遲延利息。綜上所述，本件原告於請求被告給付7,803元，及自93年3月18日至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之主張，均無依據，應予駁回。
五、按所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文，本件被告應給付原告之金額既未逾500,000元，本院自應依職權宣告假執行；又被告 陳明 願供擔保免為假執行，爰宣告被告為原告供主文第4項所定之擔保金額或提存後，得免為假執行。本院既依職權就原告勝訴部分宣告假執行，故原告就其勝訴部分陳明願供擔保聲請假執行，即無必要；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。
中華民國94年6月24日
民事第二庭法官王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年6月30日
書記官陳秀玲