裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第1149號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反著作權法
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第1149號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○
1上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5237號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國95年10月間某日，在不詳地點，購入1台電腦伴唱機，機台內錄製社團法人台灣音樂著作權協會享有著作財產權之「老爺車」、「傷心海」、「 南鯤 鯓之戀」、「斷線的吉他」、「酒女的心聲」、「高速公路夜快車」、「出外心茫茫」、「金城村是我的故鄉」、「愛一個可以喲」等9首歌曲之音樂著作，卻未經社團法人台灣音樂著作權協會授權，以月租新台幣3,000元之價格，將上述電腦伴唱機寄放在屏東縣屏東市○○路○○號丙○○所經營之「嵐曼咖啡坊附設卡拉OK」店，提供予不知情顧客點播演唱公開播送（經公訴檢察官當庭更正為公開演出），嗣於96年8月8日0時30分許，在上址卡拉OK店經警查獲，並扣得點將家電腦伴唱機1台（內含上開未經授權公開演出之歌曲）、點將家歌譜目錄1本、搖控器1支。因認被告甲○○、丙○○上開行為均涉犯著作權法第92條以公開演出方式侵害他人著作財產權罪嫌
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照。
復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號及52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴代理人乙○○於警詢時及偵查中之指訴、金石喬有聲出版社出具之音樂著作財產權證明書1份（載明授權社團法人臺灣音樂著作權協會管理上開歌曲）、扣案之點將家電腦伴唱機
1台、點將家歌譜目錄1本及遙控器1支等資料，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○、丙○○堅詞否認有上開以公開演出方式侵害他人著作財產權之犯行，被告甲○○辯稱：丙○○的店是包廂式的，並非大廳，如果是大廳就是公開演出，伊等以為在包廂裡面可以不用取得授權，當時搜索時店裡面都沒有人在演唱，且本件搜索沒有搜索票，還查扣伊的伴唱機等語（見本院準備程序筆錄第3頁、本院審判筆錄第8頁）；被告丙○○則辯稱：伊不是公開演出，伊也不知道上開歌曲未經授權，伊也沒有聽客人唱過上揭9首歌曲，剛開始伊等在店裡的包廂只有吃飯、喝咖啡，後來伊問甲○○是否可以在包廂裡面放伴唱機唱歌，他跟伊說他不是很清楚在包廂裡是否要取得授權，如果要辦，他會幫伊處理好等語（見本院準備程序筆錄第3頁、本院審判筆錄第9頁）。經查：
㈠證據能力部分：
⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文；又按可為證據或得沒收之物，得扣押之，同法第133條第1項亦定有明文。而所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。就此應審酌同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院94年度台上字第1361號判決意旨可資參照。被告甲○○、丙○○於本院審理時均爭執本件查獲當時，員警並無出示搜索票，而認該搜索程序違法云云，惟查，本件係執行搜索員警於屏東市○○路○○號嵐曼咖啡坊，經該店負責人即被告丙○○同意後，始於該店內進行搜索，並當場扣得點將家電腦伴唱機1台、點將家歌譜目錄1本及遙控器1支等情，業經證人即當日執行搜索之員警 趙建程 於本院審理時證述明確（見本院審判筆錄第4頁），並有卷附之屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄1份及扣押物品目錄表1紙（以上見警卷第15頁至第18頁）可資佐證；另參以上開搜索扣押筆錄上亦記載，本件係依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索，執行人員並有出示證件表明身分，且發現應行扣押物等情，並經被告丙○○簽名捺指印，則被告2人辯稱本次搜索不合法，已非無疑。又被告丙○○為00年0月00日生，經商，且為高職畢業，有其警詢筆錄姓名年籍欄（見警卷第3頁）存卷可查，而本件遭查獲當時已51歲，當係具有相當知識、社會經驗之人，尚不至於有何遭執行搜索之員警，以不正之方式暗示或脅迫其同意搜索之情事；再被告丙○○於同日遭內勤檢察官訊問時，亦未向檢察官陳述有何搜索不合法或遭警不當強迫、暗示後同意搜索之情形。綜合以觀，本院審酌被告丙○○簽署自願性同意搜索筆錄堪認係出於任意性所為，並未受到外在之限制或影響，該次員警搜索程序並無不法；又本件搜索程序既合法，且亦發現該處所置放之點將家電腦伴唱機內確有未經授權公開演出之歌曲，而經警當場扣押置於該處之點將家電腦伴唱機1台、點將家歌譜目錄1本及遙控器1支，以利後續偵查、審判程序之進行，此扣押程序亦難認有何違法之處。被告
2人就此部分所辯，尚無可採。⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人即告訴代理人乙○○於偵查中所為之證述、係被告以外之人於審判外之言詞陳述；而證人即共同被告甲○○於偵查中所為陳述，就共同被告丙○○而言，亦係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原均不具證據能力，惟該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，本院審酌其等陳述時之外在環境，並何無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證據能力。
⒊按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘所引具傳聞性質之證據，被告2人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為被告2人同意作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料。
㈡依被告2人上開辯解，本案應究明之點係於包廂內演出上開
歌曲，是否屬著作權法所定義公開演出之範疇，而仍須向著作財產權人取得公開演出之授權，及上開歌曲是否確於被告丙○○所經營之嵐曼咖啡坊包廂內經演出？苟無從證明上開歌曲確曾在被告丙○○所經營之嵐曼咖啡坊包廂內演出，則亦無庸贅論該包廂內是否為公開場所而符合著作權法公開演出之定義，合先敘明㈢按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音
樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩（最高法院95年度台上字第4046號、智慧財產法院97年度刑智上易字第10號、97年度刑智上易字第16號、台灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1082號、96年度上易字第987號判決意旨參照）。
㈣被告甲○○所有之「點將家」牌電腦伴唱機內之「老爺車」
、「傷心海」、「南鯤鯓之戀」、「斷線的吉他」、「酒女的心聲」、「高速公路夜快車」、「出外心茫茫」、「金城村是我的故鄉」、「愛一個可以喲」等9首歌曲，係社團法人台灣音樂著作權協會協會受專屬授權而管理之音樂著作。自95年10月份起，被告甲○○以每月3,000元之代價，出租上開內有「老爺車」等9首歌曲之電腦伴唱機1台、點將家歌譜目錄1本及遙控器1台等物予被告丙○○，由被告丙○○擺設於其所經營、位在屏東縣屏東市○○路○○號之「嵐曼休閒咖啡坊」，供消費者點唱播放，嗣於96年8月7日凌晨12時30分許，警方於被告丙○○所經營之上開場所，扣得前揭伴唱機1台、歌譜目錄1本及遙控器1支等情，為被告2人所不爭執（見本院準備程序筆錄第4頁），並有前揭物品扣案可證；此外，復有告訴代理人乙○○於警詢時及偵訊中之指訴（見警卷第7頁至第9頁、偵卷第10頁第11頁）、社團法人台灣音樂著作權協會音樂著作權管理契約書（見警卷第60頁）、音樂著作財產權證明書及附件（見警卷第61頁至第62頁）、屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄1份（見警卷第15頁至第16頁）、扣押物品目錄表1紙（見警卷第18頁）、偵查報告1紙（見警卷第2頁）及現場照片26張（見警卷第70頁至第82頁）等存卷可稽，自堪信為真實。
㈤然查，證人即本件承辦員警趙建程於本院審理時證稱：當天
是告訴代理人乙○○到派出所報案，伊過去現場後，查獲過程都是乙○○點歌出來給伊看，伊跟乙○○都有拍照，查證過程都在包廂裡面，當場沒有人唱歌，伊去查證的那間包廂只有乙○○他們的人在那裡等語（見本院審判筆錄第3頁至第6頁），再參以上開現場相片及告訴代理人乙○○於警詢、偵訊中之證稱，堪認上開9首音樂著作，於本件查獲之時，均有經點播之情事無誤，惟此應認係告訴代理人基於蒐證之目的，而在現場點播該些音樂著作，是其點播已事先取得告訴人之同意、授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言；或可認係出於蒐證之目的而點播該等歌曲，要屬合法之蒐集證據行為，亦非擅自侵害他人著作財產權。又證人趙建程雖於本院審理時另陳：當時那間店好像有人在唱歌，很像是家庭聚會等語（見本院審判筆錄第6頁），然為被告丙○○所否認，縱依證人趙建程所述，亦無從證明當時該店內其他客人所演唱者確為上開9首音樂著作，況本件查獲當時，告訴代理人亦在場，若確有其他客人演唱上開歌曲，其豈有不請證人趙建程再行蒐證之可能，然綜覽全卷，均無證據可資證明本件查獲當時，確有他人在現場演唱上開歌曲之情事，是證人趙建程上開所述，自無從據為不利於被告2人之認定。
再依卷內所存之其他事證，亦未能證明被告甲○○將扣案之伴唱機、歌譜目錄及遙控器出租與被告丙○○擺放其店內後，曾有何顧客為演出上開9首音樂著作之行為，而警員雖當場測試證明電腦伴唱機內有該歌曲，且拍攝出現點唱該歌曲畫面之照片，然此係由警員基於搜索取證之目的而點播，此動作應為取得證據之靜態查證，尚不得據以反證推論曾動態的公開播送或是由客人公開演出；且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此觀本件扣案歌譜目錄所示之歌曲編號，有達5位數之情，即可佐證），而告訴人所享有著作財產權專屬授權之上開歌曲，僅係其中數首，所占比例甚低，經點播演出之機率自應甚微，要難遽認上揭9首音樂著作，於被告丙○○擺放電腦伴唱機經營之過程中，曾經他人演出，而謂被告2人有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。況且檢察官就上開9首音樂著作於何時有經公開演出之事實，復未加以舉證，是被告2人是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈥基此，被告2人客觀上並無演出上開9首音樂著作之行為，
應堪認定，既無從證明上開歌曲確經演出，自不能論以被告
2人著作權法第92條之以公開演出方式侵害他人著作財產權罪。
四、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告2人確實涉違反著作權法第92條之以公開演出方式侵害他人著作財產權罪犯行之程度，而尚有合理之懷疑存在，此外本院復查無其他積極之證據足認被告2人有何公訴人所指前揭犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖華君到庭執行職務中華民國98年4月16日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月16日
書記官孫秀桃