裁判字號：臺灣新北地方法院100年簡上字第556號刑事判決
裁判日期：民國100年09月16日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度簡上字第556號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王麗川上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院100年度簡字第4089號中華民國100年6月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
100年度偵字第8739號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
王麗川共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩簽注單壹張、原子筆壹支及現金新臺幣參佰元，均沒收。
事實
一、王麗川與姓名年籍不詳之成年男子（上游組頭），共同基於意圖營利提供場所聚眾賭博及在公共場所賭博財物之犯意，自民國99年10月間某日起，由王麗川提供其所經營位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○巷○號前水果攤位之公共場所，經營「香港六合彩」，供不特定人下注簽賭，其賭法為「香港六合彩」1至49號由賭客任意選號，每注「2星」、「3星」、「4星」簽注金均為新臺幣（下同）75元，再以賭客所圈選之號碼核對當期「香港六合彩」所開出之中獎號碼，簽中「2星」、「3星」、「4星」者，分別可得彩金5,600元、5萬6,000元、70萬元，待賭客簽注後，再由王麗川將簽注單彙整交付上游組頭，並抽取每注簽注金2元之利潤而牟利，賭客若未簽中，所繳之賭金扣除王麗川之抽取金即歸該上游組頭所有。嗣於100年3月19日8時30分許，適有賭客 駱天滙 （駱天滙所涉賭博罪嫌，業經檢察官為緩起訴處分確定）在上址向王麗川完成六合彩下注簽賭後，為警當場查獲，並扣得王麗川向駱天滙所收取之現金300元、王麗川所有之簽注單1張、用以供賭客下注所用之原子筆1支，及在駱天滙身上扣得簽注單1張，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告於警詢、偵查中之自白：按被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述，並其所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確，刑事訴訟法第100條定有明文。查被告於本院審理時辯稱：伊於警詢時並未承認每一支牌抽頭2元，係員警自己說的，伊僅有答稱「是的」，偵查中亦未承認有抽頭，是他們自己寫的云云，然經本院當庭勘驗被告於警詢時錄音光碟，在員警詢問被告：「你一支牌賺多少錢?」時，被告確有答稱：「2元」，員警並向其確認：「賺2元哦?啊你其他73元呢?」，被告則稱：「交組頭啊」等語(見本院卷第28頁背面)，且經勘驗被告偵訊時之錄音光碟，經檢察官詢問被告以：「啊你一支收2塊，啊其他73塊你交給組頭，是這樣子嗎?」、「你自己講的啊，那不是我幫你編的，這沒錯吧?」、「好不好，乾脆一點啦，好不好，我剛有問過你了啊，都給你看過了啊~」，被告即答稱：「嗯」(見本院卷第29頁背面)，核與被告之警詢、偵查筆錄記載內容相符(見偵卷第4頁、第45頁)，被告辯稱筆錄記載不實云云，自非可採，且被告迄至本院言詞辯論終結前均未曾主張其為上揭不利於己之自白，係遭受何強暴、脅迫或其他不正方法之逼迫而為此供述，且該自白情節復有下列之證據可佐，而與事實相符(詳下述)，因認該等自白具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及檢察官於本院準備期日，除被告爭執其警詢、偵查中白白之證據能力外，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前揭時、地，向證人駱天滙收取300元欲向組頭下注，扣案之原子筆係伊所有用於簽注使用，扣案之
2張簽注單則係由伊與證人駱天滙兩人各收執1張等事實不諱，惟矢口否認有何圖利提供場所聚眾在公共場所賭博之犯行，辯稱：伊在該址經營水果攤，且有簽注六合彩，客人要求伊幫忙代簽，伊才一起簽，伊並未抽頭云云，惟查：被告於前揭時、地，向賭客即證人駱天滙收取300元，欲為其下注六合彩，甫下注完成即為警查獲之事實，業據證人駱天滙於警詢、偵查中證述明確(見偵卷第6至7頁、第36頁、第
45頁)，核與被告於警詢、偵查中供承：其經營「香港六合彩」，供不特定人下注簽賭，其賭法為「香港六合彩」1至
49號由賭客任意選號，每注「2星」、「3星」、「4星」簽注金均為75元，再以賭客所圈選之號碼核對當期「香港六合彩」所開出之中獎號碼，簽中「2星」、「3星」、「
4星」者，分別可得彩金5,600元、5萬6,000元、70萬元，待賭客簽注後，再由其將簽注單彙整交付上游組頭，並抽取每注簽注金2元之利潤而牟利，賭客若未簽中，所繳之賭金扣除其之抽取金額即歸該上游組頭所有等語相符(見偵卷第4至5頁、第44至45頁)，此外，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份(見偵卷第8至16頁)、扣案之現金30
0元、被告所有之簽注單1張、用以供賭客下注所用之原子筆1支，及在證人駱天滙身上扣得簽注單1張在卷可佐。雖被告於本院審理時翻異前詞辯稱:其並未抽取每支2元之利潤云云，惟被告係智識正常之成年人，前並已有多次之賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可見其對刑事案件偵、審程序非全然陌生，倘其僅係單純代客下注，未曾從中抽取利潤，焉會迭於警詢、偵查中均為上揭不利於己之陳述？且被告始終未能對其翻異前詞提出堅強之理由，僅辯稱：伊在警詢、偵查時急著要回去照料伊的水果，不知道事情這麼嚴重，伊覺得隨便云云，核與常情有違，堪認被告上揭所辯，僅係臨訟卸責之詞，不足為採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告與「上游組頭」之不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於各期香港「六合彩」開獎前多次收單下注之舉動，為單一犯意下之接續舉動，均僅論以一接續之行為。次查立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年台上字第1079號判決要旨足資參照)。本件被告利用香港「六合彩」開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，從而，本件被告既自99年10月間起至100年3月19日被查獲止持續反覆提供賭博場所，聚眾賭博以營利，依社會通念，被告之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，僅成立一罪。又被告所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博三罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依本案搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表所記載，扣案之簽注單2張，係分屬被告和證人駱天滙所有，原審卻認該2紙簽注單均係被告所有供犯罪所用之物，而均予以沒收，於法有所未合，被告執前詞上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告供給賭博場所予不特定多數人於公共場所聚集賭博，不法牟取財物，助長社會投機風氣，危害社會秩序，所為殊非可取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、經營賭博場所之時間非短，犯罪所得利益非少，及其犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之六合彩簽注單1張及原子筆1支，係被告所有，且係供其犯本案之罪所用之物；扣案之現金300元，則係被告所有，且係犯本案之罪所得之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。至於在證人駱天滙身上所扣得之簽注單1張，既非被告所有，已如前述，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中華民國100年9月16日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃文儀中華民國100年9月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。