裁判字號：臺灣新北地方法院100年重訴緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國100年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度重訴緝字第3號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃方鶴輔佐人即被告之配偶鄧小笑指定辯護人本院公設辯護人 吳天明 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第19711號、95年度偵字第1545號），本院判決如下：
主文黃方鶴共同運輸第一級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重壹仟零叁拾貳點柒肆公克）沒收銷燬，外包裝袋陸個沒收。
事實
一、緣 陳萬達 （前經臺灣高等法院以96年度上重訴字75號判處有期徒刑15年在案）於民國94年11月2日出境前往澳門地區，並於該地與綽號「 阿強 」、「 阿偉 」真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於犯意聯絡，謀議自大陸澳門地區私運行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，並屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）入境臺灣。謀定後，「阿偉」即要陳萬達先行返臺與指定之人聯繫接運海洛因，陳萬達並於94年11月9日下午4時15分搭機入境。另「阿強」則以電話聯絡前在澳門賭博積欠賭債港幣十餘萬元之黃方鶴，以免除賭債利益，要黃方鶴自澳門攜帶海洛因回臺。詎黃方鶴因貪圖私利而應允，並於94年11月4日前往澳門，經與「阿強」接洽後，於94年11月9日晚間6時許，自澳門攜帶由「阿強」所交付之綠色紙袋1只（內裝有海洛因6包，合計淨重1032.74公克，純度61.28％，純質淨重632.86公克）搭機返臺，並於當日晚間9時許搭機入境桃園中正國際機場，以此將管制進口之海洛因私運進入臺灣地區。黃方鶴於出關後，隨即搭乘不知情之友人鄒福華駕駛之自用小客車前往臺北市區，並於途中以電話與「阿強」指示之0000000000號行動電話持有人即陳萬達聯繫，約定在臺北市行天宮附近見面交貨。而許銘䜢（前經臺灣高等法院以96年度上重訴字75號判處有期徒刑5年在案）明知陳萬達欲私運海洛因進入臺灣地區，仍應陳萬達央請，並基於幫助犯意，於陳萬達94年11月9日下午4時15分搭機入境時，駕駛8855-GW號自用小客車前往接機後，二人復同車前往基隆市某處更換不知情之友人 楊漢翔 所有0979-KL號自用小客車，再由陳萬達駕駛該車搭載許銘䜢前往臺北市區。迨陳萬達與黃方鶴約定見面地點後，即駕車前往臺北市行天宮與黃方鶴會合。同日晚間10時10分許，黃方鶴與陳萬達之小客車均抵臺北市○○路與民權東路口處之行天宮旁時，經再度以電話確認無誤後，黃方鶴即手持上開紙袋下車，走往陳萬達所駕駛0979-KL號自小客車，進入該車將海洛因6包交付陳萬達，再由陳萬達放置車內。迨陳萬達欲駕車駛往他處時，旋為法務部調查局調查人員當場查獲，並扣得海洛因6包（合計淨重1032.74公克，純度61.28％，純質淨重632.86公克）。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組報請偵辦暨臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官、辯護人於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告黃方鶴於本院審理時坦承不諱，核與同案被告陳萬達、許銘䜢於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時之供述情節相合，且有查獲被告時所扣得之白粉6包可資佐證，而上開扣案之白粉6包經送鑑驗結果，確認均係第一級毒品海洛因無訛，合計淨重1032.74公克，純度61.2
8％，純質淨重632.86公克等情，亦有法務部調查局94年12月22日調科壹字第060010966號鑑定通知書1份在卷可憑。
此外並有臺灣雲林地方法院檢察署通訊監察書、門號0000000000號（許銘䜢使用）、0000000000號及0000000000號（陳萬達使用）之通訊監察譯文附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。從而，本案事證甚為明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布。另刑法部分條文亦於95年7月1日修正施行，修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例及懲治走私條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告行為時，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」嗣該條項已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
」比較新舊法之適用結果，此部分應以修正前規定較有利於被告。
㈡被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事犯罪構成要件行為，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，比較適用新舊法，此部分之結果並無不同。
㈢本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定
刑為死刑或無期徒刑，且被告有刑之減輕事由（詳下述）。查修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」嗣修正後刑法第64條第1項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新舊法適用結果，此部分應以修正前規定較有利於被告。
㈣綜上比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非
有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之舊法規定。
㈤至於被告行為後，刑法第55條固經修正，惟所增訂之但書係
科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。又被告行為後，刑法第57條量刑標準、第59條犯罪情狀顯可憫恕之酌量減輕，雖亦有修正，惟該等條文之修正，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，均不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。就上開犯行，被告與陳萬達及真實姓名年籍不詳綽號「阿強」、「阿偉」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。被告於行為時已滿80歲，依刑法第18條第3項規定減輕其刑。又被告固於本院審理時認罪不諱，惟其前於調查員詢問及檢察官偵訊時，迭謂不知道「阿強」交付其運輸之物係第一級毒品海洛因，已難認有於偵查中自白；何況法律秩序應為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，已如前述，縱令被告於偵查及審判中均有自白，而合乎98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之規定，綜合上述一切情形通盤而為比較結果，仍應以被告行為時之修正前規定較有利於被告，應整體適用該修正前之規定（並無偵查及審判中均自白即得減輕其刑之明文），而無單就此部分割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑之餘地。
查被告因在澳門地區積欠賭債，貪圖免除賭債之利益，聽從「阿強」之指示，以夾帶方法攜帶「阿強」所交付之海洛因入境，犯罪情節尚非甚為嚴重，且海洛因亦尚未流入市場即遭查扣，兼以被告年事已高，流落海外多年，目前罹有左腦中風、高血壓、糖尿病，有天主教耕莘醫院診斷證明書存卷可證（見本院卷第71頁），本院因認縱處以所犯運輸第一級毒品罪之最輕法定本刑無期徒刑，並依刑法第18條第1項規定減為最輕之有期徒刑7年，仍屬過重，犯罪情狀顯可憫恕，爰再依刑法第59條規定遞減其刑。爰審酌被告之素行狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段、私運海洛因入境之數量、危害程度、分工情形及於本院審理時坦承犯行、犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案海洛因6包（合計淨重1032.74公克），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。再扣案包裝上開毒品之外包裝袋6包，為共犯「阿強」男子所有，供被告共同運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案之0000000000號SIM卡1個，雖為共犯陳萬達供紀錄聯絡電話或與其他共犯聯絡運輸毒品使用之物，然非屬陳萬達及其他共犯所有之物，有雙向通聯資料查詢1紙可憑，爰不宣告沒收之。至扣案陳萬達持有之行動電話SIM卡4個（門號為0000000000、000000000、00000000000、00000000000），及被告所有之SIM卡3個（號碼為0000000000000、0000000000、0000000000號）、許銘䜢所有之行動電話2支（號碼為0000000000、0000000000號，含SIM卡
2個），均非違禁物，亦無證據證明與本案運輸毒品犯行有關，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第55條、第18條第3項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中華民國100年9月16日
刑事第九庭審判長法官李幼妃
法官鄭凱文法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇宥維中華民國100年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。