裁判字號：臺灣屏東地方法院101年簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國101年08月13日
裁判案由：妨害家庭
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度簡上字第9號上訴人即被告 林汀山 選任辯護人 郭清寶 律師
鍾靚凌 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服本院100年度簡字第1505號中華民國100年9月23日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第6111號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於林汀山於九十九年十一月十七日在高雄市某眷村附近犯相姦罪暨定應執行刑部分均撤銷。
林汀山上開撤銷部分無罪。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分（如原審所各處之有期徒刑貳月），共伍罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、林汀山明知 李岱珈 係 董丞穎 之妻，竟仍基於相姦之犯意，分別於民國99年11月6日在高雄市旗山區東平里東圳巷9-8號「玫瑰花園汽車旅館」；99年11月20日、99年11月23日、99年12月3日在屏東縣屏東市○○路○○號「格尚汽車旅館」及99年12月4日在台南市○○區○○路○○○號「北海儷晶KTV汽車旅館」內，與李岱珈發生性行為共5次，嗣於99年12月
7日為董丞穎發覺上情。
二、案經董丞穎訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同，軍事審判法第1條第1項定有明文。被告林汀山雖為現役軍人，惟其所犯並非陸海空軍刑法或其特別法之罪，依前揭規定之反面解釋，本院自有審判權，先予敘明。
二、次按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年度上字第919號判例意旨足資參照）；此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決要旨參照）。查本件告訴人董丞穎於99年12月7、8日間雖業因其配偶李岱珈之告知而得知被告林汀山與其配偶李岱珈發生性行為之事，然當時其配偶李岱珈係告知遭被告強制性交，有李岱珈於99年12月16日之警詢筆錄、告訴人於100年1月
6日之警詢筆錄、證人即告訴人父親 董順陽 於100年1月15日之警詢筆錄各1份存卷可稽，是告訴人當時應認為被告係對其配偶強制性交，而非與其配偶相姦，且應係迄臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於100年6月1日就李岱珈對被告所提之強制性交告訴為不起訴之處分（案號：100年度偵字第3118號）後，始確知被告與其配偶相姦之犯行，是告訴人於
100年6月9日始具狀向檢察官提出相姦告訴，顯未逾6個月之法定告訴期間，其告訴合法。至於告訴人於100年7月12日偵訊時雖曾稱：「（問：什麼時候才確定林汀山與你太太李岱珈之間是通姦？）我覺得我太太那部分無法告得贏，算是12月7日，因當時還沒過凌晨」、「（問：12月7日晚上當時你聽到他們2人承認的內容是他們2人通姦3次，還是李岱珈被林汀山強姦3次？）林汀山那天是承認他強姦我太太3次...」、「（問：何時認為他們2人通姦？）12月
8日，因林汀山承認第1次是強姦，第2、3次是威脅的，覺得我太太與他有某部分合意，否則我太太為何要出去？」等語，有該偵訊筆錄存卷可查，惟依其陳述內容，堪認告訴人當時僅係懷疑其配偶與被告可能是合意發生性行為，並未有確實證據，則依前開最高法院判例、裁判意旨，自不得以其有此懷疑之時即謂告訴期間已開始進行，是被告執此主張本件告訴已逾期，尚屬無據，附此敘明。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件證人李岱珈於100年7月14日偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告林汀山、辯護人並未提出有何顯不可信之情形，是證人李岱珈該次於偵查中之證言，自得為證據。
四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告林汀山、辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附除上具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，然未聲明異議，本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、維持原判之有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林汀山於本院上訴審審理時坦承不諱，核與證人李岱珈於本院上訴審審理時證稱曾與被告在上揭時地通姦共5次之情相符（見本院上訴審卷第66~68頁），並有被告所製作之其與李岱珈相識交往過程記錄單（見10
0年度偵字第3118號卷第35頁，其上確有上揭時地之記載）及格尚汽車旅館旅客資料卡各1紙（見屏警分偵字第1000003462號卷）在卷足憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告林汀山所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告前後5次相姦犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
原審就被告上開相姦犯行，認罪證明確，適用刑法第239條後段第2項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告與他人配偶於其婚姻關係存續中發生多次性行為，實有可議，且未獲得告訴人之原諒，犯後態度亦不佳，惟其素行良好，暨考量其犯罪之動機、情節、所造成之損害、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開5罪，均量處有期徒刑2月。經核原判決此部分認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告就此部分上訴意旨請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重或過輕之失衡，此部分上訴無理由，應予駁回。並定其應執行刑如主文第四項所示。
三、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。而判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1款（即現行刑法第74條第1項第1款）所規定之緩刑條件，惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院院解字第2918號解釋及最高法院54年台非字第
148號判例參照）；又所謂宣告其刑之裁判確定，係指檢察官及被告雙方當事人對該裁判在法律上已無聲明不服之方法而言，最高法院87年度台非字第168號判決意旨參照。查被告雖因瀆職罪案件，經國防部高等軍事法院高雄分院於101年6月18日以101年度上訴字第45號判決判處有期徒刑6月在案，惟該案經被告上訴，現由臺灣高等法院高雄分院審理中而尚未確定，除此之外，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是參諸上揭判決意旨，本案非不能宣告緩刑，本院審酌被告因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，且與告訴人董丞穎經本院調解成立，告訴人亦表示不再訴究，並同意本院對被告宣告緩刑等情，有本院調解筆錄在卷足憑，本院因認被告經此刑之宣告後，當知所惕勵，信無再犯之虞，本件宣告之刑以暫不執行為適當，爰為緩刑2年之諭知，以勵自新。
叁、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨另認被告林汀山基於相姦之犯意，於99年11月17日在高雄市某眷村附近，與李岱珈發生性行為1次，因認被告此部分涉犯刑法第239條後段之相姦罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第816號判例，可資參照。
三、訊據被告林汀山堅決否認有於99年11月17日在高雄市某眷村附近，與李岱珈發生性行為1次之事實，且證人李岱珈於本院上訴審審理時亦證稱未曾與被告在高雄市某眷村附近發生性行為等語（見本院上訴審卷第66~68頁），互核相符，衡情被告已坦認與李岱珈相姦5次之事實，若被告真有於99年11月17日在高雄市某眷村附近，與李岱珈發生性行為，其當無否認該次犯行之必要，又被告與證人李岱珈雖曾於偵查中供述及證稱彼此曾於99年11月17日在高雄市某眷村附近發生性行為云云（見100年度偵字第6111號卷第109頁反面、第
110頁正面），惟被告與證人李岱珈於本院上訴審審理時已為相反之陳述如上，且卷內並無任何補強證據以證被告與證人李岱珈於偵查中上開所述為真，況觀諸被告所製作之其與李岱珈相識交往過程記錄單，其上係記載「11/17三recess1500眷村N+Y衣服2500」，依此記載無從斷定被告與李岱珈曾於99年11月17日在高雄市某眷村附近發生性行為，自難僅以被告與證人李岱珈於偵查中之供述及證稱採為認定被告為此部分犯行之依據，是檢察官所舉之證據，不足以證明被告涉有此部分犯行，要屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。原審認被告亦有為此部分相姦犯行，而予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯行，為有理由，自應將原判決撤銷改判。
四、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認為應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第3款分別定有明文。本件此部分既認應為無罪判決之諭知，自應依上開法條規定，適用通常程序審判之。爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決此部分撤銷，並依同法第452條之規定，逕依通常程序自為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第
368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國101年8月13日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
有罪部分不得上訴。如不服本判決無罪部分應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月13日
書記官粘嫦珠附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。